Los costos arbitrales

DE LUNES A LUNES

“Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a reglamentos arbitrales, las reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral dispondrá lo conveniente”, estipula el artículo 69 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. El artículo siguiente, sin embargo, dispone que “el tribunal fijará en el laudo los costos del arbitraje” que, por lo demás, comprenden todos los honorarios y gastos del tribunal, del secretario, de la institución si hubiere alguna, de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida y “los gastos razonables incurridos por las partes en su defensa” así como “los demás gastos razonables originados por las actuaciones arbitrales.”

En relación a los costos del arbitraje, por lo tanto, las partes pueden adoptar las reglas que estimen pertinentes y si no las adoptan lo hace el tribunal. Pero eso son las reglas. La fijación de los montos que corresponden a tales costos ya no es facultad de las partes sino del tribunal y lo hace en el laudo, “[teniendo] en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, según lo preceptuado en el inciso 1 del artículo 73 de la misma Ley.

En cuanto a la reglas está claro que no es competencia de las partes fijar, por ejemplo, los honorarios del tribunal ni muchos menos los de sus abogados. Pueden sí establecer las reglas que se aplicarán para el eventual reconocimiento de esos honorarios o ponerle algunos parámetros iniciales. En definitiva, será el propio tribunal el que decida sobre los suyos, “de manera razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la dimensión y la complejidad del caso, el tiempo dedicado por los árbitros, el desarrollo de las actuaciones arbitrales así como los usos y costumbres arbitrales y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso”, tal como lo precisa el artículo 71 de la Ley de Arbitraje.

El doctor Sergio Tafur, árbitro de amplia experiencia, comentó el viernes en el Cusco que entre las reglas que pueden fijar las partes está una, que se está haciendo frecuente, al menos en una entidad del Estado, en cuya virtud los honorarios arbitrales serán siempre de cargo del contratista, fórmula que se ha perfeccionado, para aparecer más limpia, indicándose que lo serán “de la parte que solicita el arbitraje”, que es lo mismo, a juzgar por la evidencia que, en contrataciones públicas, en el 95 por ciento de los casos, el contratista es el demandante, como se puede advertir en el estudio de laudos realizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Si esa estipulación se incluye en las bases y en el contrato que se suscribe no hay forma de eludirla porque se ajusta a la norma pese a que sabe a abuso. Hay desde luego la forma de sacarle la vuelta, pero eso es tarea de cada defensa.

Otra práctica es la que incorporar dentro de las pretensiones de la demanda unos costos arbitrales que no guardan proporción con el monto en disputa o con la dimensión y complejidad del caso. Por ejemplo, que incluyan un honorario del abogado que comprenda una suma fija y un honorario de éxito equivalente al 40 por ciento del monto que finalmente se le reconozca. La cuantía del arbitraje, en esas circunstancias, se incrementa considerablemente e incrementa también los honorarios arbitrales que se calculan, como se sabe, en base a ella. ¿Cómo fijar esos “gastos razonables incurridos por las partes para su defensa” con una demanda así concebida?

Los árbitros fijan esos gastos razonables en función de lo que se les acredita, por ejemplo, con copia de los contratos suscritos para el patrocinio y en algunas ocasiones con la acreditación del pago de los impuestos subsecuentes, de ser el caso. ¿Y el honorario de éxito, cómo puede acreditarse si se pagará una vez terminado el proceso? Pues, no hay una fórmula mágica. Algunos tribunales se limitan a reconocer por este concepto, si no les parece razonable lo pedido, lo que establecen las tablas de honorarios mínimos de los colegios profesionales de las respectivas jurisdicciones. Pero hay que admitir que es perfectamente válido conceder un monto mayor.

En lo que toca a la distribución de los costos, si bien el artículo 73 refiere que el tribunal tendrá en cuenta el acuerdo de las partes, dice a continuación que a falta de acuerdo éstos serán de cargo de la parte vencida. Luego agrega: “Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.” Lo que no queda claro es si esta excepción se aplica cuando no hay acuerdo y el tribunal debe no sólo fijar los costos arbitrales sino definir quiénes y cómo los asumen o si esta excepción se aplica también cuando las partes tienen un acuerdo sobre el particular que a juicio del tribunal debe modificarse. Si podría aplicarse a ambos casos, y no hay por qué interpretar lo contrario, aquí podría estar una nueva fórmula para dejar de aplicar la obligación de que quien solicita el arbitraje tenga necesariamente que cargar con sus costos que se incluyen en algunos contratos.