Mordiéndonos la cola

DE LUNES A LUNES

A propósito del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas

El miércoles 22 en una edición extraordinaria de El Peruano se publicó el Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. Por diversas razones no la he revisado íntegramente aún pero estimo que debe ser muy similar al proyecto que se divulgó con el objeto de recoger aportes y sugerencias. Con la experiencia de más de 40 años de ejercicio profesional dedicado a esta especialidad, como revisor del Reglamento General de las Actividades de Consultoría y como autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado quisiera concentrarme en el tratamiento que se le dispensa al arbitraje, una de las instituciones más revolucionarias de la unificación normativa que se concretó en 1998, al estipularse que todas las controversias que se susciten en este ámbito deberían resolverse a través de este medio.

Muchas veces he relatado que mi experiencia en contratos con el Estado me impulsó a incorporar esta reforma en consideración al hecho de que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con créditos procedentes del exterior, que traían cláusulas arbitrales, se resolvían muy rápidamente, en tanto que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con fondos del tesoro tenían que agotar la vía administrativa como condición previa para poder acceder al Poder Judicial, trámite que finalmente inhibía a los contratistas de persistir en su reclamo porque incluso si ganaban el juicio terminaban perdiendo mucho dinero, tiempo y esperanzas.

En un principio el arbitraje funcionó muy bien. Con el paso de los años se fue burocratizando y para ser más preciso acabó judicializándose, habida cuenta que quien perdía invariablemente interponía un recurso de anulación para regresar al mismo sitio de donde se había querido salir. Mi insistencia para regular esta clase de articulaciones cuando menos en contratación pública hasta ahora no prospera pero seguiré en la tarea porque es importante que el Poder Judicial no admita los recursos manifiestamente improcedentes y que el sistema mismo no aliente la proliferación de causales vinculadas a la motivación de los laudos.

En lo que respecta a la designación de árbitros mi impresión es que hemos retrocedido mucho. En un principio no se exigían especialidades ni se limitaba el acceso a la función arbitral. Es verdad que aparecían algunos laudos sustentados en normativa ajena al mundo de la contratación pública pero todo eso formó parte de un proceso de aprendizaje que estoy seguro que también se habría producido si es que se hubieran planteado desde un principio otros requisitos.

Lo de las especialidades lo he contado varias veces. Obedeció a un reclamo expreso de algunos presidentes regionales, cuyos gobiernos no administraban correctamente sus contratos y que lógicamente perdían sus arbitrajes. Pidieron que se elimine el arbitraje. Felizmente no lo lograron. Lo que sí lograron fue que se pongan más condiciones para poder arbitrar. Que se establezca la obligación de ser especialista en derecho administrativo, contratación pública y arbitraje. Como si eso hace que un profesional pueda ser mejor que otro. Con el paso del tiempo y luego de que muchos institutos comenzaron a dictar esos cursos se dispuso que sólo podrían hacerlo las universidades y con una duración de 120 horas cada uno.

En simultáneo se autorizó a acreditar esas especialidades con el ejercicio profesional, sea en la actividad pública o privada, en adición a la docencia. De esa manera se abría un amplio abanico de potenciales árbitros que, sin embargo, se ha ido reduciendo eliminando la posibilidad de esta acreditación con el trabajo, al punto que un profesional como yo con un gran recorrido en el mundo de las contrataciones públicas y del arbitraje, que he dictado muchos cursos vinculados a estas materias, que durante 15 años he sido catedrático en la maestría de Gestión de Proyectos en la Universidad Nacional de Ingeniería y que lo soy actualmente en la Universidad Peruana de Ciencias, no podría ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral, salvo que estudie esos cursos y rinda exámenes. Y así como yo muchos otros colegas de extendido currículum.

Cuando empezó este problema se sacaron sucesivamente dos decretos supremos, uno para cada año, prorrogando la vigencia de las inscripciones en el Registro Nacional de Árbitros de aquellos profesionales que estaban allí pero que ya no iban a estar si es que no seguían esos cursos y rendían esos exámenes. Cuando se dejó de renovar estas vigencias vino el apocalipsis porque el RNA se quedó prácticamente sin árbitros.

Se quedaron quienes habían seguido esos cursos y habían rendido esos exámenes. Quedaron afuera quienes no lo habían hecho pero como contrapartida tenían una importante experiencia forjada durante los largos años de ejercicio arbitral. ¿Por qué sacarlos? Altos funcionarios de la administración pública han reiterado su preocupación por no poder designar a árbitros reconocidos y de trayectoria porque hasta antes de las últimas modificaciones las entidades debían designar a sus árbitros de este RNA, que ha fenecido con la nueva Ley.

Los presidentes de los tribunales arbitrales designados de manera residual por las instituciones arbitrales también tenían que ser de este Registro. Ahora, los árbitros únicos en adición a los presidentes de tribunales arbitrales tendrán que contar con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Así lo dice el numeral 328.2 del nuevo Reglamento: “Para ser árbitro único o presidente del tribunal arbitral se requiere que el profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Cada especialización puede ser acreditada mediante estudios concluidos de doctorados o maestría en materias relacionadas, o cursos o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales en cada una de las referidas materias o acreditar docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años o cuatro semestres o doscientos cuarenta horas académicas.” Dice estudios cuando la ley no habla de estudios sino de especialidades. Creo que el Reglamento va más allá de lo que estipula la ley.

Se ha incorporado a los colegios profesionales para que conjuntamente con las universidades dicten estos cursos de especialización con lo que ha crecido la oferta académica. Está bien que se premien los estudios pero no se puede desdeñar la experiencia. Como en toda actividad humana lo que cuenta es lo que uno hace. Uno elige a un médico para que haga una operación en razón de la cantidad de operaciones que ha hecho. Uno elige a un abogado para que lo defienda en un juicio en razón de la cantidad de juicios exitosos que ha tenido. Uno elige a un ingeniero para que construya una edificación en razón de la cantidad de edificaciones exitosas que ha construido. Nadie elige en función de los estudios que haya realizado cada profesional o en función de las notas que haya obtenido en sus cursos de especialización. Si no, que lo digan esos altos funcionarios de la administración pública que reclamaban contra las limitaciones que enfrentaban.

Merece destacarse que el Reglamento ha mantenido el dispositivo según el cual si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un mismo proceso ya no puede interponer ninguna otra en el mismo arbitraje. Es otra medida que propuse en su momento y se incorporó en la regulación anterior en respuesta al abuso que eventualmente puede cometerse. Me pasó a mí. En un arbitraje, en el que era abogado de una parte, los representantes de la otra plantearon más de diez recusaciones, todas ellas infundadas, con el único propósito de dilatar la resolución del conflicto. En el colmo de la desfachatez recusaron hasta al árbitro que ellos mismos habían designado. Esas maniobras deben proscribirse. En buena hora que el nuevo Reglamento conserve esta limitación al derecho de recusar.

El numeral siguiente, el 328.3, estipula lo siguiente: “Las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la Institución Arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de una Institución Arbitral que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la Institución Arbitral.”

En reiteradas ocasiones he hecho ese planteamiento para permitir la participación de profesionales ajenos al mundo arbitral en la resolución de casos particularmente complejos en los que su especialización podría resultar determinante. Incluso conté el caso de un ingeniero que fue propuesto para presidir un tribunal en un arbitraje internacional y que no tenía ninguna intención de aceptar el encargo pero que aceptó y el colegiado emitió un laudo extraordinario. De esos ejemplos puede haber muchos. ¿Por qué limitar el acceso a quienes pueden enriquecer el proceso con sus conocimientos? Se me dijo que esos profesionales podían ser peritos pero no árbitros. La diferencia estriba en que el perito puede convencer pero el árbitro decide. Si esos profesionales fuesen árbitros, la decisión está garantizada.

Ahora se toma parte la propuesta pero se condiciona a que el profesional forme parte de la nómina de otra institución arbitral, con lo que damos la vuelta tratando de mordernos la cola. No estás en la nómina de la institución que lleva el caso pero tienes que estar en otra, cuando la idea es que no estén en ninguna, que aun cuando no te interese el arbitraje puedas en algún momento de tu vida contribuir con tu experiencia y tu especialidad a resolver controversias particularmente complejas.

Respecto del arbitraje de emergencia comprendo que las experiencias no hayan sido las mejores pero eso no es por deficiencia de los árbitros serios y honestos sino por las autoridades que no cumplieron el mandato de acreditar a las instituciones arbitrales. Si se hubieran acreditado la institución habría funcionado perfectamente. Ahora sigue en la misma tónica: muerta en vida, condicionada a que, de conformidad con el numeral 343.1 del Reglamento, se haya pactado en el convenio arbitral, que sea conocido por la misma institución arbitral que administrará el arbitraje definitivo y que esté previsto en su reglamento.

Lamento que profesionales como Alfredo Bullard, Fernando Cantuarias, Gonzalo García Calderón, Mario Castillo Freyre, Elvira Martínez Coco y tantos más, para el Reglamento, no están en condiciones de presidir un tribunal arbitral en materia de contratación pública, cuando la práctica nos revela que lo han hecho de manera sobresaliente en decenas de casos. Para obviar este inconveniente también propuse la figura de la invitación que no prosperó en su momento pero que podría prosperar ahora. Ojalá.

Ricardo Gandolfo Cortés

El cohecho durante la adjudicación de los procesos en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

La criminalización de las actividades políticas y empresariales que se ha generalizado en los últimos tiempos en el Perú prioriza la persecución del delito de colusión por sobre el de cohecho, a pesar de que el primero requiere como elemento fundamental del contubernio entre uno o varios funcionarios o servidores públicos y uno o varios interesados en alguna modalidad de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios (PROPUESTA 875). El cohecho en cambio el funcionario o servidor público acepta o recibe un beneficio ilegal para realizar o dejar de realizar un acto propio de su labor, sin que haya de por medio ningún acuerdo directo y específico con el interesado.

¿Por qué se prioriza la persecución del delito de colusión aun en las circunstancias en que está claro que el delito que se ha perpetrado es el de cohecho? La razón es muy simple. La colusión agravada que es la que ocasiona un perjuicio patrimonial prescribe a los veintidós años y medio de haberse perpetrado. El cohecho pasivo, por su parte, si es impropio, esto es, si se perpetra sin faltar a una obligación prescribe a los doce años; y si es propio, esto es, si se perpetra en violación de una obligación prescribe a los quince años de haberse cometido.

Si vencen los primeros plazos la única forma que se tiene para continuar persiguiendo a un funcionario o servidor público es imputándole el delito de colusión agravada para cuyo efecto es necesario acreditar un acuerdo de voluntades con el o los interesados destinado a causar un indispensable perjuicio patrimonial contra el Estado.

Los actos de corrupción que hasta la fecha se ventilan en los tribunales de justicia en el país y que involucran importantes obras públicas giran únicamente en torno a la adjudicación de los respectivos contratos. Lo declarado por quienes se han acogido a la figura de la colaboración eficaz parece indicar que los funcionarios o servidores públicos comprometidos en estos ilícitos han aceptado o recibido un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido por realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, pero favoreciendo abiertamente a un determinado postor, incurriendo por tanto en cohecho pasivo impropio. Eventualmente, algún funcionario o servidor público puede haber solicitado directa o indirectamente ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para lo mismo. En tal hipótesis, el delito sigue siendo cohecho pasivo, aunque ya no impropio, sino propio y se hace merecedor comprensiblemente a una pena mayor pero sin llegar a la prevista para la colusión.

La colusión, en estos casos, confronta un problema difícil de superar y ese es la demostración del perjuicio patrimonial. Los donativos, promesas, ventajas o beneficios indebidos provienen sin duda alguna del patrimonio del interesado que provoca el delito, cuando hay ese acuerdo de voluntades. No  es dinero que se extrae del tesoro de la Nación. No son fondos públicos. Son los privados que prefieren incurrir en este delito en el afán de asegurarse una adjudicación que quizás podrían haberla logrado igualmente sin recurrir a esta práctica ilegal y sin correr el riesgo inminente de terminar privados de la libertad.

Algunas teorías deslizan la idea de que lo que invierten en asegurarse la adjudicación lo recuperan luego durante la ejecución contractual a través de las adendas y los adicionales y con esa tesis, así de simple, han satanizado a estos elementos fundamentales para el avance y la culminación de las obras al punto que no suscribirlas ni otorgarlos ha condenado a la economía nacional virtualmente a la parálisis al tener múltiples proyectos detenidos porque ningún funcionario o servidor público se atreve a conceder un adicional o a formalizar una adenda.

Para esclarecer conceptos hay que empezar por señalar que los adicionales son aquellas obras que no estaban previstas en los planos pero que resultan indispensables para poder concluir el contrato. El puente que cruza un río que ha desviado su cauce y que de pronto interrumpe el trazo de una carretera. Hay que hacerlo. No estaba en los planos porque cuando se hicieron los estudios el río pasaba muy lejos de allí y no había ninguna posibilidad de que incremente su caudal y se desborde hasta esos límites. Pero sucedió. Como suceden ahora muchos fenómenos que no se pueden predecir. Pues bien, hay que hacer el puente. Es una obra adicional. Hay que incorporarlo en el contrato. Hay que redactar y firmar una adenda y cuantificar todos sus costos: mano de obra, materiales y equipos. De lo contrario, no se hace el puente y no se acaba la carretera.

Y como ese pueden citarse muchos ejemplos. Se han elaborado hasta estadísticas que revelan los porcentajes de incidencia de adicionales según la clase de obra. Se puede sostener, con algunas excepciones, que de ordinario las obras extendidas como carreteras, canales, líneas de transmisión y similares tienen más adicionales que las obras concentradas en un terreno que puede estudiarse hasta en el más mínimo detalle: edificaciones, comercios, industrias, los mismos puentes y algunas centrales. En estos casos, construir puede parecer tan simple como armar un rompecabezas en el que todo está definido, hasta el tornillo más pequeño, como lo hemos sostenido en reiteradas oportunidades. Obviamente, allí es menos probable tener adicionales.

En las carreteras no es posible estudiar todo el terreno y por eso mismo se hacen perforaciones cada cierto trecho y se analiza el material, se hacen pruebas y se decide cómo construir las capas que vienen encima sobre la base de las ponderaciones que se hacen de los resultados que se obtienen. Nada garantiza empero que entre una perforación y otra el terreno se comporte de otra manera y requiera más piedra, más concreto y más fierro o capas de mayores espesores lo que eleva los costos pero garantiza un mejor rendimiento de la pista.

Los adicionales no pueden inventarse para generarle al contratista un ingreso mayor porque además todos los costos están debidamente registrados y contrastados con los cuadernos de avance de obras y con las verificaciones que deben realizarse. Muchos profesionales participan en la ejecución, inspección y supervisión como para poder crear la obligación de pagar por una obra inexistente. Habría que concertar con muchas voluntades y eso se torna virtualmente imposible en un contexto de transparencia donde todo se puede grabar o filmar. De allí la importancia de no limitar las labores de inspección y supervisión directa y permanente de todo proyecto.

Si el contratista que incurre en cohecho no puede recuperar el dinero que ha empleado para ganar la buena voluntad del funcionario o servidor público, ¿qué hace? Pues nada. Se resigna a disminuir su utilidad que habitualmente está por encima de otros negocios y se concentra en tratar de lograr que se le pague lo más pronto posible para pagar los préstamos que puede haber obtenido a tasas preferenciales con lo que se asegura una utilidad financiera marginal que puede resultar atractiva y sobre la que perfectamente puede apuntar todo su esfuerzo.

Para lograr que se le pague lo más pronto posible se preocupa por hacer un buen trabajo que no sea observado ni cuestionado por sus inspectores y supervisores que son otros profesionales distintos de aquellos que participaron en la adjudicación de los contratos.

¿Dónde está el perjuicio patrimonial? Difícil encontrarlo. Al preocuparse en hacer un buen trabajo el contratista se empeña igualmente en gastar la menor cantidad de dinero. De un lado, si la obra es a suma alzada, para optimizar sus recursos y maximizar su ganancia. Del otro, si es a precios unitarios, para no ser cuestionado y estar al final incluso por debajo del promedio de costos de obras de idénticas características.

La prueba ácida es una pericia, como lo hemos dichos siempre. Si se hace una pericia, se detectará cuánto se ha invertido en una obra, es decir, cuánto costó una obra. Luego se compara ese monto con lo que realmente se gastó en ella. Si los precios coindicen, no hay perjuicio. Si se gastó más de lo que está invertido en la obra, hay que determinar los motivos. Puede ser porque se tuvieron que hacer obras que luego se demolieron y reemplazaron por otras; puede ser porque se hicieron obras temporales para permitir los accesos al proyecto principal; puede ser por otras razones. Pero también puede ser porque alguien se dio maña para esquilmar los fondos públicos. Si ese es la conclusión, pues ese delito debe perseguirse con todo rigor. Sin embargo, no es lo habitual.

Lo habitual no solo es que los montos coincidan sino que los costos de la obra sean muy menores a los promedios de las mismas obras en otros lugares del país o incluso de otros países en condiciones más o menos parecidas. Eso significa que no hay perjuicio patrimonial. Hay delito, desde luego, en la adjudicación de esos contratos. Pero no hay delito en la ejecución de esas obras. Hay que sancionar el delito perpetrado en la etapa previa a la suscripción de los contratos pero no sancionar el delito perpetrado durante la ejecución de esos contratos, si es que no hubo ningún delito en esta etapa.

Es imposible sostener que otro postor hubiera ejecutado la obra a menores precios y que la diferencia de esos precios constituye el perjuicio para el Estado si queda demostrado que las obras se hicieron a los menores costos del mercado. Quizás los perjudicados pudieron ser esos otros postores que hubieran podido ganar las licitaciones pero esa es una especulación que escapa de los alcances del derecho y que en todo caso reporta un perjuicio patrimonial para un tercero y no para el Estado.

Tampoco es posible sostener que todas las obras se inventaron para satisfacer las necesidades de algunos postores coludidos con otros malos funcionarios y servidores públicos porque los informes de rendimiento de cada uno de esos proyectos revelan que eran muy necesarios y que cumplen cabalmente con sus objetivos, alcanzando niveles de uso muy por encima de los estimados iniciales. La realidad ha aclarado a esas opiniones de mala fe que se difunden con el ánimo de crear suspicacias respecto de convocatorias y proyectos. Exactamente como se hizo hace más de 60 años con el alcalde de Lima Luis Bedoya Reyes que visionariamente ideó la vía expresa del Paseo de la República que hoy lleva su nombre y que se cuestionó duramente porque se dijo que era una obra innecesaria para la Lima de entonces aduciéndose que no iban a haber suficientes autos para pasar por el famoso zanjón. Ni bien fue inaugurado se llenó de vehículos demostrando su gran utilidad. Lo mismo pasa con los proyectos de hoy que pueden haberse adjudicado apelando a malas prácticas y delitos manifiestos pero cuya necesidad e idoneidad nadie puede poner en duda a juzgar por los resultados que reportan los índices que divulgan las entidades encargadas de sus verificaciones.

Lo real parece ser que pese a haber nacido de actos de corrupción durante el proceso de adjudicación se hicieron las obras sin ocasionar ningún perjuicio patrimonial para el Estado. No existe ningún peritaje que demuestre que ha habido perjuicio. Es más, la información que la inteligencia artificial reporta confirma que los precios con los que se ha construido aquí son menores de los invertidos en cualquier otra región del mundo, con lo que contrapone a los cuestionamientos sin fundamento la sólida contundencia de la verdad que revela el auténtico peritaje universal al que los avances de la tecnología permiten acceder.

Nada de ello exonera de responsabilidad a quienes perpetraron el delito durante la etapa de elaboración de bases, de presentación y evaluación de propuestas y de adjudicación de la buena pro. Contra ellos debe caer todo el peso de la ley.

Ricardo Gandolfo Cortés

Colusión y cohecho en el Código Penal peruano

DE LUNES A LUNES

El Código Penal refiere que incurre en el delito de concusión el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Por la comisión de ese ilícito será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

El importe del día de multa, para los que lo desconocen, no puede ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo. De lo contrario, se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza.

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal, comete delito de cobro indebido y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudarlo, perpetra el delito de colusión simple y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

La colusión simple importa la existencia del contubernio para defraudar al Estado pero sin que éste se concrete en un perjuicio patrimonial tangible, sin que el acuerdo llegue a cumplirse, con lo que el ilícito queda en la tentativa o avanza más sin llegar a cristalizarse como hubiera sido el deseo de quienes incurren en él.

Si la defraudación es patrimonial perpetra el delito de colusión agravada y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

La colusión agravada es la que materializa el contubernio para defraudar al Estado y se logra con el desembolso ilegal del dinero, la pérdida de los bienes comprometidos en la operación o la suscripción indebida de contratos que en otras circunstancias probablemente no se hubieran celebrado.

En todos los casos de colusión, el funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente por razón de su cargo en cualquier etapa de una adquisición o contratación pública, de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado. El primer requisito, por tanto, es que exista de por medio un contrato que puede ser fruto de una licitación o de un concurso público. El segundo requisito es que haya una concertación de voluntades entre ese funcionario o servidor con un postor del respectivo procedimiento de selección. Con uno o con más de uno, porque puede haber una concertación con algunos con el objeto de dejar fuera de carrera a otro o a otros. La concertación puede ser no solo para dejar fuera de carrera a uno o a más de uno. Puede ser, y suele ser lo más frecuente, para hacer ganar a un determinado postor, bien sea estableciendo en las bases exigencias que solo el elegido puede cumplir o calificándolo con generosidad mientras que a sus competidores se los evalúa con excesiva rigurosidad.

Por otra parte, el funcionario o servidor público que acepta o recibe un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar o dejar de realizar un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, incurre en el delito de cohecho pasivo propio y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

En el cohecho el funcionario o servidor público no incurre en ninguna concertación ni la provoca. Es más bien el postor o los postores, el contratista o los contratistas interesados en determinada acción quienes lo buscan y le prometen cierto beneficio a cambio de hacer o no hacerla en el entendido que de ello depende el resultado que estos últimos pretenden alcanzar.

Si el funcionario o servidor público es el que solicita directa o indirectamente ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja para lo mismo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

En este caso, el funcionario o servidor público solicita el beneficio pero tampoco incurre en ninguna concertación. Se limita a ofrecer hacer o no hacer la acción que eventualmente puede favorecer o desfavorecer a uno o más de un postor o a uno o más de un contratista respecto de otro o de otros competidores o respecto de la propia entidad con la que han contratado.

Si el funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, perpetra el delito de cohecho pasivo impropio y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

Si el funcionario es el que solicita, directa o indirectamente, ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para lo mismo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

El cohecho es propio cuando el funcionario o servidor público incurre en él en violación de sus obligaciones. Es impropio cuando el funcionario o servidor público incurre en él sin faltar a sus obligaciones.

La diferencia sustancial entre colusión y cohecho es que en la colusión debe haber una concertación. En el cohecho no. En el cohecho el funcionario o servidor público acepta o recibe un beneficio ilegal para realizar o no realizar un acto. En la colusión realiza el acto en contubernio con el o los interesados.

Ricardo Gandolfo Cortés

Presupuesto inicial y costo final de una obra

DE LUNES A LUNES

El ingeniero Félix Delgado Pozo, ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado, escribió un artículo altamente ilustrativo en la revista del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, en marzo del 2018, que aclara el concepto equivocado pero muy extendido, desde entonces, de que todo incremento en el costo de una obra, por la diferencia entre el presupuesto o valor inicial y el valor final es inevitablemente fruto de algún acto de corrupción.

En el texto se reconoce que toda obra humana puede mejorarse, perfeccionarse o superar omisiones o deficiencias que en modo alguno pueden ser calificadas como delitos, salvo claro está que quien deba corregirlas deliberadamente se niega a hacerlo sin ninguna razón que lo justifique. Recuerda que entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que ésta se ejecuta es frecuente que se produzcan cambios generados en la variación de factores de distinta naturaleza, provenientes del entorno, que escapan de lo que se puede prever, como muy bien lo señaló en el año 2006 el propio Colegio de Ingenieros del Perú en un comunicado suscrito por el entonces Decano Nacional Héctor Gallegos Vargas.

En todas las obras los ingenieros deben adecuar o modificar los proyectos y costos originales, dando lugar a los denominados presupuestos adicionales y deductivos, a efectos de optimizar los diseños y ajustarlos a las exigencias de la realidad. Los presupuestos adicionales se derivan por tanto de hechos perfectamente normales en la ejecución de las obras en cuya implementación se subsanan las omisiones o deficiencias del expediente técnico, según el citado comunicado.

El ingeniero Félix Delgado acota que los adicionales se generan en respuesta a las necesidades técnicas de cada proyecto y se derivan en la mayoría de los casos en diferencias geotécnicas, geológicas, hidrológicas, hidráulicas, en drenajes, entre otras especialidades, que producen mayores costos que se regularizan a través de adendas o de órdenes de cambio, según se trate de obras públicas o privadas, destacando que las obras no son mejores por tener un menor costo, son mejores por cumplir plenamente el objeto para el que son diseñadas sin ocasionar problemas futuros.

Hay otras causales ajenas al proyecto que tienen gran incidencia en las modificaciones contractuales como los conflictos sociales inesperados, las expropiaciones indispensables para proseguir con los nuevos cursos de las obras, las interferencias desconocidas con servicios públicos diversos, los restos arqueológicos, el agotamiento prematuro de las canteras o múltiples impedimentos para disponer de ellas por acción de las comunidades que aducen ser sus propietarias o que se resisten a aceptar que se deposite transitoriamente material excedente en sus jurisdicciones, que impactan en los plazos y en el valor final del proyecto. Eso ocurre en el Perú y en cualquier parte del mundo.

El documento admite que adicionales y adendas son necesarios para la ejecución de la obras, tanto en el sector público como en el privado, al punto que sus respectivos procedimientos están perfectamente regulados en todas las normas sobre contratación pública. La contratación privada, agregamos nosotros, se regula en el Código Civil que también contempla la obligación de compensar las variaciones que impliquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra.

Para construir una obra hay que desarrollar un expediente técnico con los estudios y diseños de ingeniería con todos los elementos que los componen: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos, metrados y presupuestos entre otros. Se elaboran considerando la funcionalidad, resistencia y duración del proyecto en base a los estudios preliminares así como a aquellos complementarios que se utilizan como insumos para el diseño y para preparar los planos y el presupuesto que, como su nombre lo indica anotamos nosotros, constituye el conjunto de supuestos previos que permite establecer el costo referencial de la obra.

Félix Delgado Pozo advierte que la tendencia a contratar a través de la modalidad del concurso oferta o de las asociaciones público-privadas conduce a convocatorias con muy bajos niveles en los diseños, limitadas a estudios de factibilidad, con muy poca información y muestreo de campo en aspectos fundamentales, porque los expedientes técnicos que los recogen se realizan con plazos muy cortos y montos menores a los necesarios.

Un taller organizado en Lima por la Oficina de Proyectos de las Naciones Unidas reveló en el 2017 que una de las principales causas de las fallas que generan adicionales son los expedientes técnicos deficientes que deberían elaborarse a un costo mínimo equivalente al 3% de la inversión y que sin embargo se elaboran, en el sector público, a valores que oscilan entre el 1% y el 1.5% de este total. Lamentablemente la situación no ha cambiado.

Otro factor que contribuye al incremento de adicionales son los bajos precios que se pagan por el servicio de supervisión de obras que el mismo taller de la UNOPS detectó en el orden del 3% de la inversión cuando debería estar en promedio en el 6.5% de ese monto. Algunas normas –actualmente derogadas– incluso llegaron a establecer, acotamos nosotros, que estos valores no podían superar el 10% del costo de la obra salvo en caso de que se produzcan adicionales y otras variaciones ajenas a la normal ejecución del proyecto. En esa eventualidad, podían ser mayores al 10% del monto de la inversión. Obviamente, con precios del orden del 3% poco es lo que puede hacer la supervisión para lograr la cabal ejecución de la obra.

El artículo igualmente analiza el concepto de sobrecosto tan recurrido con el objeto de cuestionar y poner en entredicho los resultados de algunos proyectos. La práctica común lo define como la diferencia entre el costo final y el costo inicial de una obra. Es una definición totalmente equivocada. Sobrecosto es la diferencia entre el costo final y el costo real de una obra. El costo inicial, por diversos motivos y principalmente por los señalados en este recuento, es muy referencial y habitualmente insuficiente. Como todo presupuesto, está condicionado a que los supuestos previos en los que se sustenta concilien con la realidad y eso es muy difícil y ocurre en muy pocos casos.

Acto seguido repasa los requisitos más elementales para que un adicional reúna las condiciones para ser considerado correcto y no como un incremento indebido del costo. En primer término debe ser imprescindible para corregir una omisión o un defecto de diseño a efectos de lograr que la obra cumpla su objeto. En segundo lugar debe verificarse que todos sus componentes hayan sido incorporados en el proyecto: mano de obra, materiales, equipamiento, en la cantidad y con la calidad señalada en el expediente técnico. En tercer lugar, debe comprobarse que el monto del adicional haya sido bien calculado en costo y tiempo dentro de los márgenes establecidos en el contrato.

Indica que no es posible obtener una ventaja indebida mediante una adenda aun cuando esa sea la intención del contratista porque hay controles eficientes de la supervisión y de la entidad que no lo permiten, a lo que añadimos nosotros que no se puede inventar un adicional inexistente, que pueda formalizarse de esa manera, porque hay verificaciones que comprometen a muchos profesionales, técnicos y obreros que tienen que dejar constancia en los cuadernos de obra y en la documentación propia de la ejecución misma de todo cuanto se hace y se deja de hacer.

Las obras por lo demás a pesar de tener características propias pueden agruparse con otras similares que han sido ejecutadas con anterioridad, a nivel nacional o internacional, en función de las condiciones del entorno específico a fin de determinar un rango aproximado de costo por metro cuadrado equipado o sin equipar, si se trata de una escuela, centro comercial, oficinas o viviendas, de costo por cama si se trata de hospitales y centros de salud, de costo por kilómetro si se trata de carreteras, ferrocarriles y  metros o canales de irrigación, con variables para el caso de construcciones en costa, sierra o selva.

Si los proyectos que se someten a este escrutinio se ubican por encima de estos márgenes habría que verificar los motivos de esos mayores costos que en ocasiones se derivan de obras auxiliares o temporales, de ensayos que debieron desecharse al comprobarse que no encajaban finalmente en la realidad del terreno o de los cambios que éste ha experimentado con respecto al diseño y otros. En ocasiones, la diferencia puede obedecer a una mala práctica o a actos abiertamente ilícitos que se han escapado de todos los controles y en tal hipótesis debe ser perseguida y sancionada con todo el peso de la ley.

Si por el contrario los proyectos se ubican dentro de esos rangos pues está claro que están en su precio. Si, como sucede con frecuencia en el Perú gracias a los esfuerzos de la ingeniería nacional, se encuentran en el límite inferior de esos márgenes o aún por debajo de ellos, eso significa, precisamos nosotros, que se han optimizado los recursos asignados y se ha logrado ahorrar costos para alcanzar el objeto de cada contrato. En los cálculos se incluye, como es obvio, todas las adendas y todos los adicionales que se hubieren aprobado y eso en modo alguno afecta, como puede verse, el costo final de cada obra. Lo sitúa en su exacta dimensión.

Las adendas y adicionales en todo el mundo resultan imprescindibles para concluir los proyectos al punto de que existen obras emblemáticas de la ingeniería que han superado varias veces sus presupuestos originales y que, sin embargo, no reportan ningún acto de corrupción en su ejecución. Son los casos del Teatro de la Ópera de Sidney en Australia que superó 14.5 veces su costo de partida; el Bruj Khalifa de los Emiratos Árabes que superó en 1.7 veces su monto original; el Aeropuerto Internacional de Hong Kong que superó en 8.2 veces su estimación inicial; la Presa Tres Gargantas en China que superó en 4.3 veces la previsión con la que empezó; el Túnel Ferroviario de San Gotardo en Suiza que superó en 1.4 veces su costo de partida; la Gran Excavación de Boston en Estados Unidos que superó en 5.2 veces su monto original; el Euro Túnel que une Gran Bretaña con Francia que superó en 3.8 veces su estimación inicial, y el Plan Delta en Holanda que superó en 5.5 veces la previsión con la que comenzó.

La conclusión es que lo que corresponde comparar no es el presupuesto inicial con el costo final de cada obra sino el costo final de cada obra con el costo promedio de obras de similar naturaleza construidas en el país o en cualquier otro lugar. Los montos originales, como queda dicho, aquí y en cualquier sitio, suelen quedar insuficientes frente a las necesidades de cada proyecto. Pero aun cuando los expedientes técnicos se elaboran sin realizar todos los ensayos, pruebas e inspecciones indispensables para alcanzar una mayor aproximación a la realidad, igualmente por falta de recursos. El consejo, por tanto, es efectuar estudios completos que puedan minimizar las variaciones futuras y que puedan garantizar en alguna medida menos obras paralizadas por falta de fondos.

Ricardo Gandolfo Cortés

Un proyecto destinado a modificar una Ley que todavía no está vigente

DE LUNES A LUNES

 El último viernes la congresista Jhakeline Katy Ugarte Mamani, integrante del Bloque Magisterial de Concertación Nacional, presentó el Proyecto de Ley 9768/2024-CR que pretende modificar el artículo 29 de la Ley General de Contrataciones Públicas, que se refiere a los requisitos para ser proveedor de bienes, servicios y obras. El artículo define al proveedor como la persona natural, jurídica, patrimonio autónomo o constituido bajo otras formas asociativas, nacionales o extranjeras que, a partir de sus actividades como agentes del mercado, contratan con el Estado para abastecerlo de aquello que necesita para alcanzar la finalidad de la Ley.

En esa línea la norma exige que el proveedor cuente con una inscripción vigente en el RNP y que no esté incurso en ninguna causal de impedimento para contratar con el Estado, destacando que esta inscripción tiene vigencia indeterminada aunque está sujeta a la periódica actualización de la información consignada, bajo apercibimiento de suspenderse temporalmente.

Hace más de 25 años, cuando preparaba el proyecto de lo que sería la primera Ley de Contrataciones del Estado –que incluso tuvo un nombre innecesariamente más extenso–, yo pensaba que no debía condicionarse la compra pública a la formalidad de estar inscrito en un registro, más aún para el caso de adquisiciones de bienes y servicios de todo tipo. Sugerí, y se aceptó, crear un registro de inhabilitados para que más bien quienes allí aparezcan no puedan contratar con el Estado hasta que concluya su suspensión, de suerte tal que en principio no había impedimentos más allá de los obvios que afectan a los funcionarios, particulares y demás servidores públicos comprometidos con la prestación que es materia de la convocatoria.

Para el caso de ejecución y consultoría de obras había registros especiales por la complejidad de tales actividades y en consideración de esa realidad se optó por conservarlos. Pero para el universo de otras adquisiciones se estimó absolutamente innecesario. Sigo creyendo lo mismo. El paso del tiempo y el afán de control impulsó la extensión de los registros a toda clase de proveedores con lo que se consagró una barrera más de acceso al mercado y un trámite burocrático adicional. Hubo un período en que coincidieron el registro ampliado y el registro de inhabilitados que ya no tenía sentido, habida cuenta de que su existencia solo se justificaba en la medida que todos aquellos que no estaban allí podían participar en licitaciones y concursos.

El precepto actual también prevé que la capacidad máxima de contratación para la ejecución de obras priorice la fortaleza técnica del proveedor, entre otros criterios que el Reglamento establecerá. Asimismo le encarga a éste último definir las herramientas de medición de desempeño del proveedor inscrito en el RNP así como los incentivos para la participación en las contrataciones públicas de aquellos proveedores mejor calificados, sin dejar de considerar disposiciones que garanticen el trato igualitario en la inscripción de los proveedores nacionales frente a los extranjeros en la determinación de su capacidad máxima de contratación y en la medición de su desempeño, obligando finalmente al proveedor que participe en un proceso de contratación a suscribir el pacto de integridad que establezca el Reglamento.

La capacidad máxima de contratación es un indicador que debería extenderse a toda clase de proveedores con el objeto de fijar sus límites en estricta relación con sus posibilidades técnicas y financieras de forma tal que se vaya reduciendo a medida que contraen nuevas obligaciones y se vaya recuperando a medida que vayan concluyéndolas satisfactoriamente, con lo que se racionaliza la adjudicación de contratos y se fomenta la rotación y el incremento de las capacidades de quienes quieren y están en condiciones de adquirir más compromisos.

La medición del desempeño tiene sus inconvenientes porque no puede aplicarse en forma indiscriminada. Hay actividades que deben sacrificar el cumplimiento de determinadas exigencias con el fin de lograr el objeto de la prestación a veces incluso antes del plazo fijado para el efecto. En tales circunstancias, ¿cómo se mide el desempeño? ¿Se premia la conclusión anticipada del contrato a satisfacción del cliente o se premia el cumplimiento de las obligaciones menores que pueden acarrear penalidades y que incluso pueden atentar contra el logro del objetivo porque en ocasiones distraen esfuerzos, energías y recursos en tareas que podrían obviarse en aras del propósito central que anima la prestación? No hay ninguna respuesta hasta el momento para esas interrogantes. Ojalá que el Reglamento aporte alguna.

Otro ángulo del análisis del desempeño es que debe medirse con la información que se obtenga a partir de que entre en vigencia el nuevo régimen. Es un error. No puede sustentarse en la data precedente porque los proveedores no tenían conocimiento de que incumplimientos menores como los que se han referido podrían generar una calificación que perjudique su futura participación en nuevos procesos. Ya bastante perjuicio se les ocasiona incluyendo todas las penalidades que han acumulado en cada contrato en la constancia de la prestación, referencia que no aparece en los certificados que se extienden en ningún otro país, lo que coloca a los proveedores nacionales en condiciones desiguales de competencia en el exterior frente a otros postores.

La iniciativa de la congresista Jhakeline Katy Ugarte Mamani plantea agregar un nuevo numeral al artículo 29 de la Ley a efectos de que el proveedor esté obligado a presentar su contrato, así como sus respectivos comprobantes de pago electrónicos y la constancia de su bancarización, todo ello a fin de acreditar su experiencia. La autora del proyecto cita la Opinión 066-2022/DTN del 16 de agosto de 2022 para la que “(…) «la experiencia» es la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del proveedor en el mercado. Dicha experiencia genera valor agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado.”

Igualmente cita al doctor Juan Carlos Morón Urbina para quien la experiencia del postor es “uno de los elementos racionales reconocidos para diferenciar la mejor propuesta entre las diversas que se reciben del mercado, en la medida que a mayor experiencia del postor se desprende una lógica mayor confiabilidad en los resultados de las prestaciones a recibir.”

El proyecto no lo dice de manera expresa pero deja entender claramente que al ser la experiencia un factor fundamental en la adjudicación de los procesos, es indispensable que ésta sea debidamente acreditada, considerando que la mayor cantidad de sanciones se derivan de documentos falsos, adulterados o con información inexacta que se presentan para sustentarla. En ese afán, estima pertinente obligar a presentar no solo contratos sino también comprobantes de pago electrónico y constancias de haber sido cobrados en el sistema financiero.

El error estriba en creer que la documentación falsa, adulterada o con información inexacta se fabrica sobre la base de una prestación que no se ha realizado y eso es prácticamente imposible en las circunstancias actuales. Lo que es habitual es que lo que provoca la mayor cantidad de procesos administrativos sancionadores sean en efecto las certificaciones pero de prestaciones realizadas. El problema estriba en que son certificaciones falsas, adulteradas o con información inexacta de una provisión de bienes, de un servicio o de la ejecución de una obra. Se perpetra el ilícito al consignar períodos distintos a los que reales, actividades diferentes a las que se hicieron y otros detalles similares. Esa información no se puede corroborar con comprobantes de pago ni constancias de cobro. Esa información solo se puede acreditar con la constatación de la prestación.

No basta ni debería bastar con las declaraciones de quienes supuestamente emiten los certificados porque en la mayoría de los casos quienes las emiten han tenido desavenencias con quienes las reciben y la mejor manera de perjudicarlos es negar la autenticidad de esos documentos con lo que condenan a sus ahora adversarios o enemigos manifiestos a perder adjudicaciones y lo que es peor a confrontar ellos mismos un proceso que los puede terminar suspendiendo en el ejercicio de sus actividades.

El proceso administrativo sancionador derivado de la presentación de documentos falsos, adulterados o con información inexacta debería tener un trámite muy cuidadoso para no incurrir en errores que después de otro largo proceso el Poder Judicial pretende enmendar, a veces cuando ya es demasiado tarde. Una forma idónea de evitar el abuso en estas instancias es uniformizar las certificaciones que se expiden y crear un registro de prestaciones efectuadas de manera que sea muy fácil comprobar la veracidad y exactitud de lo que se presenta como propio.

Muchos postores que no han incurrido en ningún ilícito han sido sancionados por deliberada acción de quienes se han resistido a admitir la autenticidad de algún documento por el temor a que por declarar en uno u otro sentido también sean involucrados en nuevos procesos sancionadores. La norma debería ser más amigable y fomentar la colaboración de los proveedores en lugar de ahuyentarlos de toda forma de contribución al mejor esclarecimiento de los problemas.

El Proyecto de Ley 9768/2024-CR tiene el raro privilegio de ser una iniciativa destinada a modificar una norma, como la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, que ni siquiera está vigente. La prisa de algunos parlamentarios por promover más propuestas legislativas no repara en un hecho elemental en cuya virtud ni siquiera le dan tiempo a la ley para entrar en vigor y poder advertir sus deficiencias y sus necesidades durante su misma aplicación.

Probablemente si le dieran ese tiempo podremos todos comprobar que requiere de otros ajustes y de otras mejoras distintas a la que ahora se plantea, de seguro que con buena intención pero sin deslindar e identificar por dónde se originan las causas de nuevos procesos sancionadores.

Ricardo Gandolfo Cortés

PROPUESTA les desea a todos sus suscriptores una Feliz Navidad y un Próspero Año Nuevo y se despide de sus lectores hasta el próximo lunes 6 de enero de 2025, cuando concluya sus vacaciones de fin de año. Un gran abrazo para todos.

Absurda pretensión de maniatar plazos y focalizar sedes de arbitrajes de obra

DE LUNES A LUNES

El lunes 2 de diciembre se presentó a la mesa de partes del Congreso de la República el Proyecto de Ley 9665/2024-CR a iniciativa del congresista Manuel García Correa, del Grupo Parlamentario de Alianza para el Progreso, con el objeto de modificar los artículos 35 y 53 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 a efectos de que, en concreto, los arbitrajes que se deriven de contratos de obra se lleven a cabo en el departamento donde éstas se ejecuten y para que el respectivo tribunal resuelva la controversia en un plazo no mayor de un año.

La norma pretende aplicarse sólo en aquellos departamentos en los que existan cámaras de comercio que tengan sus propios centros de arbitraje en el entendido de que éstos cuentan con el personal capacitado y multidisciplinario que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia.

El proyecto le encarga su implementación al ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y al Poder Ejecutivo para que apruebe el reglamento en un plazo no mayor de sesenta días calendario, contados a partir de la publicación de la nueva Ley, como condición de seguro para que entre en vigor.

La exposición de motivos reproduce un cuadro sobre la incidencia de los arbitrajes por materia que coloca en primer término a los arbitrajes que se derivan de contratos de servicios, luego a los de distribución, en seguida a los de adquisición de empresas, después a los de acuerdos de accionistas, acto seguido los de contratos de construcción, los joint ventures, los contratos laborales, los de protección de tratados de inversión, los contratos de préstamo, los de propiedad intelectual, los de contratos de licencias, los contratos de liquidación y finamente los contratos de confidencialidad.

Los arbitrajes en construcción, según esta muestra, comprenden tanto contratos privados como aquellos que se suscriben con el Estado a través de sus múltiples reparticiones. La iniciativa admite que el sector registra un alto número de litigios debido a su naturaleza proclive a las discrepancias que se explican por diversas razones entre las que menciona la nulidad de los contratos, la denegatoria de una o varias ampliaciones de plazo en ocasiones por un número de días con los que se alcanza el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación lo que, a su vez, faculta a la entidad a resolver automáticamente el contrato.

De acuerdo a un estudio realizado por CDR Consulting junto con la Escuela de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del Perú – Centrum, citado en la iniciativa, el principal problema de los arbitrajes en obras es el elevado costo junto con el progresivo incremento del tiempo necesario para resolver las disputas, debido a la mayor complejidad de las controversias que se ventilan en el sector, lo que hace que este mecanismo de solución de conflictos sea, a juicio de la propuesta, ineficiente.

Respecto de los costos de los arbitrajes es preciso indicar que todos los centros tienen tablas de honorarios en los que aparece lo que se cobra por administrar el proceso y lo que cobran los árbitros. Esos precios están en función de la cuantía de la controversia y no discriminan en razón de la materia. Un conflicto que se derive de tratados de inversión, de joint ventures, de préstamos, de patentes y licencias o propiedad intelectual o industrial, por mencionar algunos de los citados por el mismo proyecto, pueden alcanzar picos muy elevados y demandar pagos mayores de los que se generan como consecuencia de los contratos de construcción. Es verdad que las normas permiten reajustar esos honorarios en razón de la complejidad del caso pero ese es una prerrogativa que no es exclusiva de los procesos que se derivan de algún tipo de contrato que eventualmente puede tener sus propias complicaciones.

El tiempo que toman los arbitrajes, de otro lado, es un tema en permanente revisión precisamente porque las partes que demandan se quejan de que cada vez los procesos duran más. El asunto tiene que ver con la estrategia de la defensa que busca por todos los medios dilatar las actuaciones para que cuando se expida el laudo sean otros funcionarios del sector público o ejecutivos del sector privado los que reciban el golpe desde las filas de la parte demandada y no lo reciban los que en realidad causan los problemas que desencadenan en el pleito y que son precisamente los que terminan pateando y alargando el proceso lo más que puedan.

Contra esas maniobras se han diseñado algunas medidas. Una es la de evitar las recusaciones reiteradas y perversas. Yo mismo planteé y se incorporó en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado un artículo destinado a prohibir nuevas recusaciones para la parte que en un mismo arbitraje acumule tres recusaciones infundadas. No restringe ningún derecho porque si las recusaciones son fundadas la parte que las presente puede seguir formulando nuevas. Es una disposición que no se ha considerado aún en el proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, pero que debería incorporarse no solo a ella sino a la misma Ley de Arbitraje. También propuse, es cierto, que se limite los casos de anulación de laudos a las causales expresamente señaladas en la Ley de Arbitraje pero esta idea no prosperó y hasta ahora lamentamos la judicialización de los arbitrajes a través de esta clase de recursos malintencionados.

Lo que sí prosperó fue establecer un calendario de actuaciones arbitrales que la mayoría de instituciones tienen incorporadas en sus normas internas. Ese calendario se elabora sobre la base de las pretensiones que se reclaman y de las pruebas que se ofrecen ajustándose a las necesidades de esclarecer las posiciones de cada parte. Es una manera muy práctica de ajustar los tiempos a los requerimientos de cada caso en particular. No todos los procesos son iguales aun cuando la materia pueda ser la misma. No todas las controversias derivadas de contratos de construcción tienen las mismas actuaciones, las mismas audiencias y las mismas pruebas. Cada caso es un mundo totalmente distinto a los demás y por eso mismo es imposible sostener que pueden tener un plazo máximo de duración.

Las estadísticas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima revelan que, en el último año, el 15% de los casos duraron menos de 6 meses, el 44% de los casos duraron menos de un año, el 21% de los casos duraron menos de año y medio, el 10% de los casos duraron menos de dos años y sólo el 10% de los casos duraron más de dos años. Estas cifras se mantienen muy similares en los últimos años lo que demuestra que es falso que los arbitrajes se extiendan durante mucho tiempo. Desde luego que hay procesos que duran más que otros y que en la mayoría de las veces ello ocurre por razones perfectamente justificadas. También es cierto que hay algunos casos que duran más sin razón alguna, pero esos son los menos. Las propias instituciones crean mecanismos para alentar la más rápida conclusión de las actuaciones.

Para el congresista García Correa no existe mucha diferencia en términos de procedimiento y conducción entre el arbitraje de construcción y los otros arbitrajes salvo en lo relativo a la complejidad técnica de las controversias, la cantidad de documentos que deben ser analizados y las discusiones jurídicas complejas, variadas y especializadas que requieren que los árbitros tengan un conocimiento previo y un grado de familiaridad con el sector. Esa particularidad exige, a su juicio, la implementación de varias medidas como las que propone. Tampoco es cierto. Los arbitrajes de construcción no difieren mucho de los otros. Hay casos mucho más complejos que exigen una mayor especialización en árbitros y peritos.

Lo ideal es que los árbitros que eligen las partes sean expertos en la materia que está en discusión o que cuando menos hayan participado en procesos relativos a ella. Eso facilita mucho el trámite del proceso. Es verdad que en la mayoría de procesos se requiere de una o varias pericias elaboradas por profesionales especializados en determinadas disciplinas pero ayuda mucho que los árbitros ya tengan conocimientos del asunto y familiaridad con el sector, tal como lo reclama el proyecto. Pero esa evidencia no distingue a los arbitrajes de construcción de los otros.

Menos aún el tema de la circunscripción donde se lleve el proceso. Los arbitrajes deben administrarse en las sedes de los centros elegidos por las partes. Eso de que unos arbitrajes tienen más documentación que revisar respecto de otros no resiste ningún análisis. Hay casos en que las partes o sus abogados presentan a los tribunales arbitrales documentos absolutamente innecesarios para la cabal comprensión del problema que confrontan, en la equivocada creencia de que los árbitros van a leerlos o entenderlos todos. La clave de un buen informe o escrito está en la capacidad de exponer una posición de la manera más clara, completa y sucinta posible. Utilizar todas las pruebas que se ofrecen y obtener el máximo provecho de ellas. No gana quien más documentos presenta porque no es una competencia de pesos y medidas sino de ideas y posiciones.

En la actualidad ni siquiera se requiere trasladar documentos de un lado a otro pues la mayoría de arbitrajes se llevan en línea a través de las distintas plataformas informáticas que habilitan las instituciones que los administran de manera que se torna totalmente irrelevante el domicilio de las partes. La mayoría de documentos que son susceptibles de utilizarse por lo demás están a disposición de todos en internet y pueden citarse sin necesidad de acompañarlos. Basta a menudo con consignar un link. De forma tal que el argumento de que debe llevarse el arbitraje en el lugar donde está la obra, no convence.

Las carreteras, por ejemplo, que comprenden más de una circunscripción, ¿Dónde llevarían el arbitraje? Las defensas ribereñas o los puentes que unen dos regiones o atraviesan un río que divide a dos departamentos, ¿dónde llevarían sus arbitrajes? A las dudas que esas inquietudes geográficas generan habría que agregar aquellas relativas a la capacidad de organización de los centros de arbitraje de provincias que con algunas excepciones no se encuentran en condiciones de atender procesos de gran envergadura, quizás no por falta de conocimientos sino básicamente por falta de experiencia.

Pretender maniatar el tiempo de duración de los arbitrajes de obra o focalizarlos en una determinada sede, ajena a la que voluntariamente hayan elegido las partes, es un abuso muy peligroso y absurdo que no se condice con el objeto de resolver mejor los casos.

Ricardo Gandolfo Cortés

Solución de controversias previas al perfeccionamiento del contrato

DE LUNES A LUNES

La nueva Ley General de Contratación Pública 32069 ha dispuesto que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en los procedimientos de selección así como las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación, a través del cual se pueden impugnar los actos dictados hasta antes del perfeccionamiento del contrato. No se pueden impugnar las contrataciones no sujetas a procedimiento competitivo ni las actuaciones que el Reglamento así lo establece. Sustancialmente se mantiene el mismo régimen vigente en la actualidad.

En atención a esa delegación, el proyecto de Reglamento ha señalado que no son impugnables los actos y actuaciones de la fase preparatoria incluyendo la interacción con el mercado y la estrategia de contratación; los actos y actuaciones de los proceso de contrataciones menores; las bases y su integración; las actuaciones referidas al registro de participantes; los actos y actuaciones de las etapas de negociación y diálogo competitivo; el puntaje en el factor de evaluación de diseño arquitectónico en los concursos de este tipo y urbanísticos; y los procedimientos no competitivos, tal como lo estipula en este último caso la propia Ley, incluyendo sus novedades.

El recurso de apelación solo puede interponerse después del otorgamiento de la buena pro; de la declaración de desierto; y de la publicación de los resultados de la adjudicación en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco. La garantía por interposición del recurso de apelación debe otorgarse a favor de la entidad o del OECE, según corresponda, hasta por el 0.5% de la cuantía del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar. En ningún caso la garantía es mayor de cincuenta UIT, lo que significa que no puede ser mayor de 257 mil 500 soles, salvo para el caso de las micro y pequeñas empresas cuyo límite es veinticinco UIT, o sea 128 mil 750 soles.

La garantía actualmente es del 3% del monto del valor referencial del procedimiento de selección o del ítem que se decide impugnar. El primer predictamen lo fijaba en 1% que ya era un porcentaje en mi opinión muy bajo porque alienta el reclamo. Reducirlo todavía más, al 0.5%, me parece un grave error que provocará una avalancha de recursos al punto que es posible que la mayoría de contratos ya no se adjudiquen en las entidades sino en el Tribunal, salvo que la reclamación no pueda ser resuelta por esta última instancia.

El recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado cuando se trate de procedimientos de selección cuya cuantía sea superior a cincuenta UIT y de procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco. El proyecto de Reglamento acota que en los procedimientos de selección competitivos según relación por ítems, incluso en los derivados de aquellos declarados desiertos, la cuantía total del procedimiento original determina la autoridad ante la que se presenta el recurso.

Los actos que declaren la nulidad de oficio u otros emitidos por la autoridad de la gestión administrativa o el titular de la entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden impugnarse ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. El Reglamento preceptúa que esta regla se aplica con independencia de la cuantía del procedimiento de selección competitivo para la declaratoria de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento. Ambos recursos se interponen ante el Tribunal de Contrataciones del Estado.

En los demás casos, el recurso será conocido y resuelto por la autoridad de la gestión administrativa de la entidad, la que verifica que en las actuaciones del recurso no participen quienes hayan intervenido en el mismo procedimiento de selección. En el caso de las compras corporativas, compras por encargo y compras centralizadas, las atribuciones de la entidad son ejercidas por aquella que conduce el procedimiento de selección correspondiente.

El recurso interpuesto deja en suspenso el procedimiento de selección hasta que sea resuelto, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución.

La resolución que resuelve el recurso de apelación agota la vía administrativa. Procede la interposición de la acción contencioso-administrativa contra lo resuelto en última instancia administrativa sin suspender su ejecución.

En el caso de que la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado no resuelvan ni notifiquen sus resoluciones dentro del plazo establecido en el Reglamento, los interesados considerarán denegados sus recursos, pudiendo interponer la acción contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente, debiendo la entidad que no resolvió el recurso de apelación devolver la garantía que se hubiere presentado.

El Reglamento agrega que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella en los procedimientos de selección competitivos debe interponerse, como máximo, dentro de los ocho días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro a través del Pladicop, que es la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas que reemplaza al actual SEACE.

En los casos de concurso y licitación pública abreviados, selección de expertos y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco días hábiles siguientes al día en que se notifica el otorgamiento de la buena pro. En el caso de subasta inversa electrónica, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, salvo que su cuantía corresponda a la de una licitación o concurso públicos, en cuyo caso el plazo es de ocho días hábiles.

En caso de implementación, extensión de vigencia o incorporación en los catálogos electrónicos de acuerdo marco, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de ocho días hábiles contados desde la publicación de los resultados.

El plazo para interponer el recurso de apelación en el caso de un procedimiento de selección derivado de uno declarado desierto se rige por las disposiciones del nuevo procedimiento de selección convocado.

Los plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la entidad contratante o ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda.

La interposición del recurso de apelación no suspende la incorporación de proveedores a los catálogos electrónicos de acuerdo marco ni la extensión de sus vigencias. La entidad contratante o el Tribunal de Contrataciones del Estado informan de la interposición del recurso de apelación a través de su registro en la Pladicop, hasta el día hábil siguiente.

El trámite del recurso ante la entidad es el siguiente: Se presenta en la Pladicop, se acumulan si hay varios recursos, se corre traslado a los postores que puedan tener interés directo, al día siguiente hábil. Estos absuelven el traslado en no más de tres días hábiles y la entidad resuelve con la absolución o sin ella.

Las partes formulan sus pretensiones y ofrecen sus medios probatorios en su primer escrito. La determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo allí expuesto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que contribuyan a la resolución del caso. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores pueden solicitar el uso de la palabra, actuación que se realiza dentro de los tres días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado del recurso de apelación.

La entidad resuelve y notifica la apelación en un plazo no mayor de diez días hábiles contados a partir del día siguiente de la presentación del recurso o la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos. A efectos de resolver el recurso, la autoridad de la gestión administrativa cuenta con la opinión del área legal y del área técnica cautelando que no intervengan los servidores que participaron en el procedimiento de selección.

El trámite del recurso ante el Tribunal es el siguiente: Al día hábil siguiente de su presentación o de la subsanación de las omisiones, el Tribunal notifica a efectos de que la entidad registre su posición en un plazo no mayor a tres días hábiles y el postor o los postores que pudieran encontrarse afectados absuelven el traslado. En la misma fecha, el expediente es remitido a la Sala con la programación de la audiencia que debe efectuarse en un plazo no menor de tres ni mayor de cinco días hábiles desde esa notificación.

Las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el primer escrito que presenten y sobre esa base se determinan los puntos controvertidos sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven al esclarecimiento de los hechos. La Sala puede solicitar mayor información  a la entidad, al impugnante o a terceros para mejor resolver antes o después de la audiencia pública, con lo que prorroga el plazo de evaluación por el término necesario, que no excede de diez días hábiles contados desde que el expediente es recibido en Sala.

Al día siguiente de recibida la información adicional, de realizada la audiencia pública o de vencido el plazo se declara el expediente listo para resolverse. Los escritos que se presenten con posterioridad ya no se consideran para fundamentar la resolución salvo decisión debidamente motivada de la Sala. El Tribunal expide la resolución dentro del plazo de cinco días hábiles y la notifica a través del Pladicop a más tardar al día siguiente hábil de emitida.

Ricardo Gandolfo Cortés