DE LUNES A LUNES
En esa línea la norma exige que el proveedor cuente
con una inscripción vigente en el RNP y que no esté incurso en ninguna causal
de impedimento para contratar con el Estado, destacando que esta inscripción
tiene vigencia indeterminada aunque está sujeta a la periódica actualización de
la información consignada, bajo apercibimiento de suspenderse temporalmente.
Hace más de 25 años, cuando preparaba el proyecto de
lo que sería la primera Ley de Contrataciones del Estado –que incluso tuvo un
nombre innecesariamente más extenso–, yo pensaba que no debía condicionarse la
compra pública a la formalidad de estar inscrito en un registro, más aún para
el caso de adquisiciones de bienes y servicios de todo tipo. Sugerí, y se
aceptó, crear un registro de inhabilitados para que más bien quienes allí
aparezcan no puedan contratar con el Estado hasta que concluya su suspensión,
de suerte tal que en principio no había impedimentos más allá de los obvios que
afectan a los funcionarios, particulares y demás servidores públicos
comprometidos con la prestación que es materia de la convocatoria.
Para el caso de ejecución y consultoría de obras había
registros especiales por la complejidad de tales actividades y en consideración
de esa realidad se optó por conservarlos. Pero para el universo de otras
adquisiciones se estimó absolutamente innecesario. Sigo creyendo lo mismo. El paso
del tiempo y el afán de control impulsó la extensión de los registros a toda
clase de proveedores con lo que se consagró una barrera más de acceso al
mercado y un trámite burocrático adicional. Hubo un período en que coincidieron
el registro ampliado y el registro de inhabilitados que ya no tenía sentido, habida
cuenta de que su existencia solo se justificaba en la medida que todos aquellos
que no estaban allí podían participar en licitaciones y concursos.
El precepto actual también prevé que la capacidad máxima
de contratación para la ejecución de obras priorice la fortaleza técnica del
proveedor, entre otros criterios que el Reglamento establecerá. Asimismo le
encarga a éste último definir las herramientas de medición de desempeño del
proveedor inscrito en el RNP así como los incentivos para la participación en
las contrataciones públicas de aquellos proveedores mejor calificados, sin
dejar de considerar disposiciones que garanticen el trato igualitario en la
inscripción de los proveedores nacionales frente a los extranjeros en la
determinación de su capacidad máxima de contratación y en la medición de su
desempeño, obligando finalmente al proveedor que participe en un proceso de
contratación a suscribir el pacto de integridad que establezca el Reglamento.
La capacidad máxima de contratación es un indicador
que debería extenderse a toda clase de proveedores con el objeto de fijar sus límites
en estricta relación con sus posibilidades técnicas y financieras de forma tal
que se vaya reduciendo a medida que contraen nuevas obligaciones y se vaya recuperando
a medida que vayan concluyéndolas satisfactoriamente, con lo que se racionaliza
la adjudicación de contratos y se fomenta la rotación y el incremento de las capacidades
de quienes quieren y están en condiciones de adquirir más compromisos.
La medición del desempeño tiene sus inconvenientes
porque no puede aplicarse en forma indiscriminada. Hay actividades que deben
sacrificar el cumplimiento de determinadas exigencias con el fin de lograr el objeto
de la prestación a veces incluso antes del plazo fijado para el efecto. En
tales circunstancias, ¿cómo se mide el desempeño? ¿Se premia la conclusión
anticipada del contrato a satisfacción del cliente o se premia el cumplimiento
de las obligaciones menores que pueden acarrear penalidades y que incluso
pueden atentar contra el logro del objetivo porque en ocasiones distraen esfuerzos,
energías y recursos en tareas que podrían obviarse en aras del propósito
central que anima la prestación? No hay ninguna respuesta hasta el momento para
esas interrogantes. Ojalá que el Reglamento aporte alguna.
Otro ángulo del análisis del desempeño es que debe
medirse con la información que se obtenga a partir de que entre en vigencia el
nuevo régimen. Es un error. No puede sustentarse en la data precedente porque
los proveedores no tenían conocimiento de que incumplimientos menores como los
que se han referido podrían generar una calificación que perjudique su futura
participación en nuevos procesos. Ya bastante perjuicio se les ocasiona
incluyendo todas las penalidades que han acumulado en cada contrato en la
constancia de la prestación, referencia que no aparece en los certificados que se
extienden en ningún otro país, lo que coloca a los proveedores nacionales en
condiciones desiguales de competencia en el exterior frente a otros postores.
La iniciativa de la congresista Jhakeline Katy Ugarte
Mamani plantea agregar un nuevo numeral al artículo 29 de la Ley a efectos de
que el proveedor esté obligado a presentar su contrato, así como sus
respectivos comprobantes de pago electrónicos y la constancia de su
bancarización, todo ello a fin de acreditar su experiencia. La autora del
proyecto cita la Opinión 066-2022/DTN del 16 de agosto de 2022 para la que “(…)
«la experiencia» es la
destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es
decir, por la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el
giro del negocio del proveedor en el mercado. Dicha experiencia genera valor
agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos
con el Estado.”
Igualmente cita al doctor Juan Carlos Morón Urbina
para quien la experiencia del postor es “uno de los elementos racionales reconocidos
para diferenciar la mejor propuesta entre las diversas que se reciben del
mercado, en la medida que a mayor experiencia del postor se desprende una
lógica mayor confiabilidad en los resultados de las prestaciones a recibir.”
El proyecto no lo dice de manera expresa pero deja
entender claramente que al ser la experiencia un factor fundamental en la
adjudicación de los procesos, es indispensable que ésta sea debidamente
acreditada, considerando que la mayor cantidad de sanciones se derivan de documentos
falsos, adulterados o con información inexacta que se presentan para sustentarla.
En ese afán, estima pertinente obligar a presentar no solo contratos sino también
comprobantes de pago electrónico y constancias de haber sido cobrados en el
sistema financiero.
El error estriba en creer que la documentación falsa,
adulterada o con información inexacta se fabrica sobre la base de una
prestación que no se ha realizado y eso es prácticamente imposible en las
circunstancias actuales. Lo que es habitual es que lo que provoca la mayor
cantidad de procesos administrativos sancionadores sean en efecto las certificaciones
pero de prestaciones realizadas. El problema estriba en que son certificaciones
falsas, adulteradas o con información inexacta de una provisión de bienes, de
un servicio o de la ejecución de una obra. Se perpetra el ilícito al consignar
períodos distintos a los que reales, actividades diferentes a las que se hicieron
y otros detalles similares. Esa información no se puede corroborar con
comprobantes de pago ni constancias de cobro. Esa información solo se puede
acreditar con la constatación de la prestación.
No basta ni debería bastar con las declaraciones de
quienes supuestamente emiten los certificados porque en la mayoría de los casos
quienes las emiten han tenido desavenencias con quienes las reciben y la mejor
manera de perjudicarlos es negar la autenticidad de esos documentos con lo que condenan
a sus ahora adversarios o enemigos manifiestos a perder adjudicaciones y lo que
es peor a confrontar ellos mismos un proceso que los puede terminar suspendiendo
en el ejercicio de sus actividades.
El proceso administrativo sancionador derivado de la presentación
de documentos falsos, adulterados o con información inexacta debería tener un trámite
muy cuidadoso para no incurrir en errores que después de otro largo proceso el
Poder Judicial pretende enmendar, a veces cuando ya es demasiado tarde. Una
forma idónea de evitar el abuso en estas instancias es uniformizar las
certificaciones que se expiden y crear un registro de prestaciones efectuadas
de manera que sea muy fácil comprobar la veracidad y exactitud de lo que se
presenta como propio.
Muchos postores que no han incurrido en ningún ilícito
han sido sancionados por deliberada acción de quienes se han resistido a
admitir la autenticidad de algún documento por el temor a que por declarar en uno
u otro sentido también sean involucrados en nuevos procesos sancionadores. La
norma debería ser más amigable y fomentar la colaboración de los proveedores en
lugar de ahuyentarlos de toda forma de contribución al mejor esclarecimiento de
los problemas.
El Proyecto de Ley 9768/2024-CR tiene el raro privilegio
de ser una iniciativa destinada a modificar una norma, como la Ley General de
Contrataciones Públicas 32069, que ni siquiera está vigente. La prisa de
algunos parlamentarios por promover más propuestas legislativas no repara en un
hecho elemental en cuya virtud ni siquiera le dan tiempo a la ley para entrar
en vigor y poder advertir sus deficiencias y sus necesidades durante su misma
aplicación.
Probablemente si le dieran ese tiempo podremos todos
comprobar que requiere de otros ajustes y de otras mejoras distintas a la que
ahora se plantea, de seguro que con buena intención pero sin deslindar e identificar
por dónde se originan las causas de nuevos procesos sancionadores.
Ricardo Gandolfo Cortés
PROPUESTA les desea a todos sus suscriptores una Feliz Navidad y un Próspero Año Nuevo y se despide de sus lectores hasta el próximo lunes 6 de enero de 2025, cuando concluya sus vacaciones de fin de año. Un gran abrazo para todos.
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