domingo, 15 de marzo de 2015

Convocan concurso para vocales del Tribunal de Contrataciones

El viernes 13 se publicó en la separata de Normas Legales de «El Peruano» la convocatoria para el concurso público de evaluación y selección de vocales para el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE con el objeto de cubrir once plazas. Se estrena así el proceso establecido en el Decreto Supremo 034-2015-EF (PROPUESTA 406). La etapa de presentación de documentos se extiende hasta el viernes 27 de marzo, la evaluación de conocimientos se hará el martes 31, la revisión curricular entre el 1° y el 9 de abril, la evaluación psicológica, piscométrica y de competencias entre el lunes 13 y el miércoles 15 y las entrevistas personales entre el lunes 20 y el miércoles 22. Los resultados se conocerán al día siguiente, esto es, el jueves 23 de abril.
Suerte para los candidatos y suerte también para el OSCE: Que los elegidos sean profesionales honestos y competentes. Quizás sea pertinente recordar que la exigencia de estudios completos de especialización en materias afines a la contratación pública, según el Decreto Supremo 034-2015-EF, comprende a aquellas referidas a gestión pública, derecho económico o economía, entre otros rubros. De manera que ésta no es, al menos en apariencia, una valla muy complicada o muy difícil de sortear.

domingo, 8 de marzo de 2015

El riesgo de propiciar empates masivos

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El Decreto Supremo 138-2012-EF modificó, entre otros, el artículo 46 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría, referidos específicamente al objeto de la convocatoria, retirándolos del inciso d) del acápite 1 y pasándolos al final del acápite 2, por una parte, y manteniendo el factor referido a las mejoras a las condiciones previstas, se entiende que en el expediente técnico o en los documentos que forman parte de los antecedentes del servicio, que se quedó en el inciso c).
En el acápite 2 ahora aparecen el equipamiento y la infraestructura, como algunos de los factores susceptibles de ser evaluados como parte del objeto de la convocatoria, cuando en el fondo no son precisamente los más importantes.
El texto original de este artículo 46, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, establecía en el inciso d) que algunos factores referidos al objeto de la convocatoria eran el plan de trabajo, la metodología, el equipamiento y la infraestructura. La reforma eliminó los dos primeros del Reglamento, pero no de la posibilidad de ser utilizados. Aun así, esa mutilación significó un retroceso porque la evaluación de esos factores es lo que marca la diferencia entre todas las propuestas que se presenten.
En un concurso público para la selección de servicios de consultoría se califican tres clases de factores: referidos al postor, al personal propuesto y al objeto de la convocatoria. Esas tres clases de factores pretenden demostrarle a la entidad quién es el postor, cuál es la experiencia de los profesionales con los que va a ejecutar el servicio y cómo es que piensa realizarlo.
Para el caso específico de los servicios de consultoría de obras la Directiva 002-2007-CONSUCODE/PRE, aprobada mediante Resolución 005-2007-CONSUCODE/PRE del 5 de enero del 2007, estandarizó los factores referidos al objeto de la convocatoria y dispuso que “resulta indispensable a efectos de determinar cuál es la propuesta más favorable, evaluar y calificar, con sujeción a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, el conocimiento del proyecto y la identificación de dificultades y facilidades, la descripción de la metodología y el plan de trabajo, las propuestas de mejora, el organigrama y organización propuesta, la capacitación y transferencia tecnológica que se ofrece, así como los recursos que se pondrán a disposición del servicio.”
Si no se evalúan estos factores, que –en contra de lo que algunos sostienen– son  absolutamente objetivos, se corre el riesgo de propiciar empates masivos que en el pasado han facilitado la adjudicación de los procesos a los postores menos calificados que se valían de diversas argucias para presentar varias propuestas con distintas razones sociales, sin tener que preparar ningún documento especial que pueda dar una idea de sus competencias para el desarrollo del servicio específico que era materia de la convocatoria e, incluso, sin tener que tomarse la molestia de organizar distintos planteles por ciertos pronunciamientos, a todas luces equivocados, que permiten proponer a los mismos profesionales para la ejecución de los mismos trabajos con distintos postores, con lo que en la práctica desaparece la esencia del concurso que es la competencia.
Como en la evaluación económica se premia con el puntaje más alto a la propuesta más baja, todos los postores se presentaban con el monto mínimo a efectos de no regalar ningún punto en esta etapa. El empate estaba cantado. Y obviamente lo más probable es que salía con el contrato bajo el brazo quien con más boletos entraba al sorteo.
La nueva Ley 30225 no se involucra en estos menesteres. Tendrá que hacerlo el Reglamento. Si no lo hace, el retroceso sería todavía más grave que el que se produjo en el 2012. Eso de querer derivar la fijación de los factores referidos al objeto de la convocatoria para que sean considerados, facultativamente, en bases estandarizadas o en futuras directivas que emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, les resta jerarquía normativa y los condena al olvido. Ya ocurrió eso antes. En otra oportunidad se les bajó la incidencia. En una tercera, se les dio el carácter de requisito técnico mínimo y no se verificaban los contenidos de todos estos documentos al punto que los postores podían presentar cualquier texto y hacerlo aparecer como si fuera el plan de trabajo, la programación del servicio o su metodología.
Ojalá que todo ello no vuelva a suceder.

Las omisiones del expediente técnico

Según la Opinión 014-2015/DTN, emitida a propósito de una consulta formulada por la Directora Ejecutiva del Hospital Hermilio Valdizán, se puede considerar como una deficiencia del expediente técnico que éste omita alguna información que se estima relevante. Sin embargo, sólo cuando esa información no aparece en ninguno de los documentos que conforman el expediente técnico, recién en ese caso se podría generar una prestación adicional de obra. La deficiencia puede ser un vicio oculto si impide la utilización del expediente técnico y si se advierte después de culminada su elaboración y, obviamente, si no pudo haber sido detectada a simple vista o empleando la diligencia ordinaria en el momento de la recepción del servicio.
El documento empieza por señalar que de conformidad con el punto 24 del Anexo Único de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, el expediente técnico es un conjunto de documentos que comprende “memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”
Las especificaciones técnicas, a su turno, de conformidad con el punto 21 del mismo Anexo, son las “descripciones elaboradas por la Entidad de las características fundamentales de los bienes, suministros u obras a contratar.” El metrado, por su parte, de conformidad con el punto 31, “es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar”, en tanto que el calendario de avance de obra valorizado, de conformidad con el punto 5, es “el documento en el que consta la programación valorizada de la ejecución de obra, por periodos determinados en las Bases o en el contrato.”
De conformidad con lo dispuesto en la Opinión 051-2011/DTN, los documentos que integran el expediente técnico se deben interpretar en su conjunto, por lo que cualquier omisión en alguno de ellos debe subsanarse con la información contenida en los otros. En otras palabras, deben interpretarse unos en función de otros.
En el caso de obras, el primer párrafo del artículo 41.2 de la LCE faculta a la entidad a ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el 15 por ciento del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. El segundo párrafo del referido numeral establece que si resulta indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores al señalado porcentaje y siempre que su monto no supere el 50 por ciento del monto del contrato original, se requerirá antes de su ejecución y pago de la autorización de la Contraloría General de la República.
Esas deficiencias, según la Dirección Técnico Normativa, son defectos, imperfecciones o carencias de alguna cualidad que le es propia. Puede presentarse, por tanto, una deficiencia en el expediente técnico cuando “los documentos que lo componen no cumplen con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describen adecuadamente las condiciones del terreno. En otras palabras, se puede identificar una deficiencia en un expediente técnico cuando no presente información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se deben ejecutar.”
La Opinión añade que si bien la omisión de información en alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico pero detallada en otro, se podría considerar como una deficiencia, ello no podría originar una prestación adicional de obra pues, como lo indica su propia definición, según el punto 40 del Anexo de Definiciones, una prestación adicional de obra es aquella no considerada en el expediente técnico y eso supone que no está incluida en ninguno de los documentos que lo componen.
De otro lado, el primer párrafo del artículo 50 de la LCE responsabiliza al contratista por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un año. La noción de vicio oculto, según Max Arias Schreiber, "(…) está ligada a la existencia de deterioros, anomalías y defectos no suceptibles de ser apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del adquiriente a su adecuada utilización."
Sin perjuicio de lo expuesto, los contratistas pueden presentar consultas y observaciones sobre la información contenida en el expediente técnico durante el proceso de selección así como durante la ejecución del contrato, en este caso para que las absuelva el proyectista o la propia entidad, según lo dispuesto en el artículo 196 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF.

Medidas cautelares paralizan las sanciones dispuestas por el Tribunal de Contrataciones

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado informa que entre el 13 de enero y el 12 de febrero fueron emitidas siete medidas cautelares a favor de proveedores sancionados por el Tribunal por haber infringido la LCE.
Las medidas cautelares fueron otorgadas por el Tercer, Cuarto, Sétimo y Décimo Tercer Juzgado Contencioso Administrativo de Lima, el Primer Juzgado Civil de Ate Vitarte, Primer Juzgado Mixto de Alto Amazonas – Yurimaguas y el Primer Juzgado Civil Mixto de la provincia de Jaén.
Las sanciones impuestas a estos proveedores fueron las establecidas en los incisos a), b) y j) del artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, por no mantener su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o hasta la suscripción del contrato, por dar lugar a la resolución del contrato y por presentar documentos falsos o información inexacta a las entidades, al propio Tribunal o al OSCE.
Resulta difícil de creer que el Tribunal se haya equivocado tanto y en tan poco tiempo o que haya emitido resoluciones que deban suspenderse hasta que el Poder Judicial decida lo pertinente. El mismo OSCE debería investigar y hacer un seguimiento de estos casos a efectos de difundir sus avances. 

domingo, 1 de marzo de 2015

El Directorio aprueba los adicionales

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante la Opinión N° 021-2015/DTN expedida a propósito de una consulta formulada por la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento Grau S.A., ha señalado que si bien el titular de la entidad, en el caso de las empresas del Estado, es el gerente general o el funcionario que haga sus veces, para aprobar una prestación adicional de obra se requiere de un acuerdo del Directorio.
El documento recuerda, en primer término, que de conformidad con el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, las entidades tienen la facultad excepcional de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad.
Acto seguido, precisa que, según el primer párrafo del artículo 207 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, “sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad” para luego subrayar que, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 5, “en el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.”
Sin embargo, la única disposición complementaria modificatoria de la LCE, que reformuló la quinta disposición final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto N° 28411, a su turno, si bien reitera que "sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal [y] con aprobación del Titular de la Entidad mediante la resolución correspondiente”, también agrega que “en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, [se requerirá un] Acuerdo del Directorio de la empresa."
Lo indicado en la Ley, por más que se trate de una modificación de la disposición final de otra Ley, prevalece, sin duda, sobre lo indicado en el Reglamento, por más que éste sea el que regule a una de ellas. De ello se infiere que la quinta disposición final de la Ley N° 28411, rige. Y que el primer párrafo del artículo 207 concordado con el inciso 1 del artículo 5 del Reglamento, no rige. Por consiguiente, en el caso de las empresas del Estado, incluso de aquellas que están bajo el imperio del FONAFE, sólo procede la ejecución de obras adicionales, en última instancia, cuando se cuente, previamente, aparte de la disponibilidad presupuestal, con la aprobación de la entidad expresada en un acuerdo de su Directorio.
El OSCE admite que en estos casos la competencia para aprobar la prestación adicional de obra reside en el Directorio. Sin embargo, agrega que ello no crea ningún conflicto normativo entre la Ley N° 28411 y el inciso 1 del artículo 5 del Reglamento, pues aquella “precisa lo señalado por los artículos 41 de la Ley y 207 del Reglamento respecto a la competencia para aprobar prestaciones adicionales en el caso de las empresas del Estado.”
Nosotros no pensamos así. Para el Reglamento la instancia que aprueba los adicionales de obra es el gerente general y para la Ley N° 28411, es el Directorio. Esto último es lo que prevalece, entre otras cuestiones, en aplicación del principio de jerarquía normativa que está por encima de cualquier otra consideración y que en este caso se demuestre en forma patética.

Procedimiento de selección de nuevos vocales del Tribunal de Contrataciones

El miércoles 25 de febrero salió publicado en el diario oficial el Decreto Supremo N° 034-2015-EF con el que se aprueba el procedimiento para la evaluación y selección de los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado. Como se sabe, este órgano cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, entre las que se encuentra la de resolver las controversias que surjan entre entidades y postores durante un proceso de selección así como la de aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a proveedores, contratistas, árbitros y expertos independientes.
Según el artículo 64 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la Ley N° 29873, los vocales del Tribunal son elegidos por concurso público y designados por un período de tres años. Deben contar con título profesional, experiencia no menor de cinco años y estudios de especialización en materias afines a la LCE y solvencia moral. No deben tener ninguna sentencia condenatoria o encontrarse inhabilitados o impedidos para ejercer función pública, ni inhabilitados para contratar con el Estado, no haber sido declarados insolventes o haber dirigido personas jurídicas en quiebra en el último año.
La nueva norma recuerda que mediante Decreto Supremo N° 189-2011-EF se aprobó el procedimiento que se empleó para la evaluación y selección de los vocales que fueron designados mediante las Resoluciones Supremas N° 032-2012-EF, N° 042-2012-EF y N° 070-2012-EF y cuyos periodos están próximos a vencer, razón por la que resulta necesario establecer un procedimiento permanente aplicable a todos los concursos públicos que tengan este objetivo.
 En ese propósito constituye una comisión multisectorial que dependerá del ministerio de Economía y Finanzas, en la que éste tendrá un representante al igual que el ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la PCM, cuyo delegado la presidirá. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado actuará como Secretaría Técnica.
Cada concurso tendrá cinco etapas eliminatorias y con puntajes no acumulativos: convocatoria; evaluación de conocimientos; evaluación curricular; evaluación psicológica, psicométrica y de competencias; y entrevista personal. Los resultados de cada etapa se publicarán en los portales de los tres ministerios y del OSCE.
La convocatoria se publica en El Peruano y en cualquier otro diario de circulación nacional así como en los portales de las cuatro instituciones que participan en la Comisión. Dentro de los diez días hábiles siguientes los postulantes deben presentar su documentación. El plazo parece corto, al menos para aquellos que no están pendientes, esperando esta muy precisa convocatoria.
En lo que respecta a la documentación, el inciso a) del artículo 5 del Decreto estipula que el requisito de tener los estudios de especialización en las materias afines a la contratación pública se cumple con maestrías concluidas, referidas a gestión pública, derecho económico o economía, entre otros rubros.
La evaluación de conocimientos se realiza a través de un examen escrito sobre contratación pública, gestión pública y derecho administrativo general que se rinde dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para la presentación de documentos. El examen se califica sobre 100 puntos. Los postulantes que obtengan un mínimo de 70 puntos pasan a la siguiente etapa.
Dentro de los cinco días siguientes a la publicación de los resultados de la evaluación de conocimientos se realiza la evaluación curricular. En esta etapa la Comisión puede efectuar consultas al OSCE, al INDECOPI, a la Contraloría, al Poder Judicial o a cualquier otra entidad pública o privada. Si se comprueba algún impedimento o incumplimiento o la presentación de documentación falsa, el postulante quedará descalificado sin perjuicio de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Público. Culminado el plazo se publicará la relación de postulantes aptos que pasan a la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias que toma tres días después de los cuales se pasa a la entrevista personal, previa publicación.
En la última etapa se evalúa la visión estratégica, la capacidad de gestión y la personalidad de los candidatos que deben obtener un mínimo de 70 puntos para aprobar aunque sólo los que obtengan los mayores puntajes serán seleccionados, en función al número de vacantes disponibles, razón por la que esta etapa es la definitoria.
La respectiva relación se entrega al ministro de Economía y Finanzas en un plazo no mayor de cinco días hábiles de la publicación de los resultados conjuntamente con el informe final del concurso. El titular de este portafolio presenta la relación al presidente de la República para su designación a través de la Resolución Suprema correspondiente.

Dumping para tubería de acero

El viernes 27 la Asociación de Empresas Privadas de Metal Mecánica del Perú difundió una carta abierta dirigida al presidente de la República, al ministro de la Producción y al presidente del INDECOPI en relación a un proceso de dumping para tubería de acero laminado en caliente, de uso principalmente industrial, que estaría poniendo en riesgo, según señalan, la estabilidad laboral de cerca de un millón de trabajadores.
La AEPME informa que en el proceso se ha demostrado que en el periodo investigado la rama de producción nacional ha crecido en un sesenta por ciento mientras que el sector construcción solo ha crecido en un veinte por ciento, lo que demuestra que no se ha ocasionado ningún daño, razón por la que el INDECOPI ha debido cerrar de oficio el proceso que se mantiene abierto hace más de un año, generando preocupación en la industria metal mecánica.
La Asociación advierte que un proteccionismo indebido atentaría contra la competitividad y podría en desventaja al país frente a Chile y Ecuador que no tienen medidas de este tipo que podrían restringir la importación de tubería de acero, restándole capacidad de exportación a la industria nacional para competir en el exterior, en países desarrollados, e impidiendo el crecimiento constante y diversificado de este sector apoyado por el gobierno, el Banco Mundial y las Naciones Unidas.
Destaca que la industria metal mecánica participa activamente en el desarrollo de los grandes proyectos de infraestructura y construcción públicos y privados, subrayando que en el Perú se produce el ochenta por ciento de las fabricaciones de acero que se requieren.