Pago de prestaciones ejecutadas sin contrato

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 007-2017/DTN el antiguo OSCE absuelve las consultas formuladas por el Ministerio Público sobre la forma de reconocer el pago de prestaciones ejecutadas en forma irregular reclamadas bajo la figura que persigue y sanciona el enriquecimiento sin causa, regulado en el artículo 1954 del Código Civil en cuya virtud “aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.”

La Dirección Técnico Normativa que suscribe el documento advierte que la legislación de la materia ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las contrataciones comprendidas dentro de su ámbito, bajo responsabilidad de los funcionarios involucrados en su incumplimiento. Señala igualmente que una de las características principales de los contratos sujetos a ella es que tienen prestaciones recíprocas. Así como el proveedor está obligado a ejecutarlas, la entidad está obligada a pagar la contraprestación pactada por ellas.

Si bien en los contratos celebrados en este marco normativo prima el interés público, ello no afecta el interés privado que desde la perspectiva del contratista es la retribución económica que obtiene a cambio de las prestaciones que ejecuta. Tanto es así que la propia Ley –en todas sus versiones– admite que el pago se realiza después de efectuada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta y excepcionalmente pagarse por adelantado cuando esa sea la condición para la entrega de bienes o para la prestación de determinados servicios. El Reglamento acota que la entidad debe pagar las contraprestaciones, en términos generales, dentro de los quince días siguientes a la conformidad de los bienes, servicios y consultorías siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato. Los proveedores, por tanto, son agentes del mercado que contribuyen con las entidades a satisfacer sus necesidades para el adecuado cumplimiento de sus funciones a cambio de la retribución que reciben.

Ello, no obstante, si una entidad obtiene una prestación por parte de un proveedor éste tendrá derecho a exigir que se le reconozca el pago respectivo, aun cuando la prestación haya sido requerida o ejecutada sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, en aplicación del citado artículo 1954 del Código Civil.

Con la Resolución 176/2004.TC-SU el Tribunal Constitucional ha establecido que “(...) frente a una situación de hecho, en la que ha habido –aún sin contrato válido– un conjunto de prestaciones de una parte debidamente aceptadas y utilizadas por la otra, hecho que no puede ser soslayado para efectos civiles (…), conforme al artículo 1954 del Código Civil, el ordenamiento jurídico nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento sin causa.”

La acción por enriquecimiento sin causa por consiguiente, en palabras de Milagros Paredes Carranza, citada por el OSCE, es un “mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El primero será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto responsable.”

Para ejercitar la acción es indispensable probar el enriquecimiento del demandado y el consiguiente empobrecimiento del demandante; la existencia de una conexión entre ambos eventos; la falta de una causa que justifique el enriquecimiento; y, en contrataciones del Estado, que el enriquecimiento no sea el resultado de actos de mala fe del empobrecido para cuyo efecto obviamente el proveedor debe haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que implica, según la Opinión, que necesariamente hayan sido válidamente requeridas o aceptadas por los funcionarios competentes.

El OSCE recuerda que similar criterio adopta, por ejemplo el artículo 943 del Código Civil, para algunos supuestos en los que no se otorga derecho a pago alguno a los terceros que de mala fe realizan construcciones en terreno ajeno. También recuerda que, en la normativa que estuvo vigente al momento de emitirse la Opinión, el reconocimiento de las prestaciones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales, no podían ser sometidas a conciliación, arbitraje ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la Ley y el Reglamento, correspondiendo en su caso ser conocidas por el Poder Judicial.

En el régimen actual todas las prestaciones que se deriven u originen de las prestaciones adicionales que hayan sido solicitadas a la entidad pueden ser sometidas a cualquier medio alternativo de solución de controversias. Sólo las que requieren de la autorización previa de la Contraloría General de la República, que son las que superan el treinta por ciento del monto del contrato, todavía están impedidas de ese recurso. Sin razón alguna, pero esa es otra historia.

El monto a reconocérsele al proveedor que prueba esos requisitos no podría ser considerado como pago o retribución en términos contractuales en la medida que no sería la consecuencia directa de una obligación válidamente contraída, precisamente porque no hay contrato. Tampoco en términos presupuestales en los que el pago constituye la etapa final de la ejecución de un gasto válidamente devengado.

El reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el proveedor podría equivaler a retribuir su precio en el mercado y de esa forma estimarse al monto que hubiera sido pagado por la entidad de haberse observado las disposiciones de la normativa. El punto medular es que los proveedores colaboran con las entidades en la satisfacción de sus necesidades de bienes, servicios u obras a cambio de una contraprestación y que se supone que constituye el precio del mercado por la prestación.

En línea con lo señalado y sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios que pudieron haber incumplido con los requisitos, formalidades y procedimientos para llevar a cabo sus contrataciones, la entidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas prestaciones sin un contrato que los vincule, podría estar obligada a reconocerle el precio del mercado, de acuerdo con el principio que proscribe el enriquecimiento sin causa recogido en el artículo 1954 del Código Civil.

Corresponde a cada entidad decidir si reconocerá las prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa o si esperará a que éste interponga la acción por enriquecimiento sin causa. Lo más frecuente, como se comprenderá, es que el contratista tenga que iniciar una reclamación, habida cuenta de que lo contrario expondrá sin ninguna duda a los funcionarios que dispongan el pago a los procedimientos de determinación de responsabilidades que iniciarán sus órganos de control y que terminarán en juicios civiles y ahora hasta penales largos, tortuosos y onerosos.

En todas las leyes de contratación pública la conformidad constituye la prueba de que la entidad recibió la prestación en las condiciones pactadas. Es un requisito para cumplir con la contraprestación pues el Estado se entiende que no debe pagar por prestaciones que no se ejecutan conforme a lo estipulado en el contrato. Durante ese acto o esa etapa se producen las observaciones que el contratista debe subsanar.

Hay casos en los que la entidad recibe la prestación, no la observa pero tampoco emite la conformidad y la utiliza o se beneficia de ella. Con o sin contrato. En adición, existen informes o constancias que acreditan que la prestación ha sido ejecutada o que ésta no necesita ser comprobada porque está a la vista de los ojos, como una construcción terminada y operativa, un servicio de vigilancia funcionando, unas impresoras activas, entre otros muchos ejemplos.

El problema ya no es administrativo sino legal. Se genera una controversia patrimonial respecto de la cual muchos tribunales arbitrales han coincidido en que la entidad no puede aprovecharse de una prestación efectivamente recibida para negarse a pagar aduciendo formalidades procedimentales. En tales situaciones la cuestión central deja de ser la existencia de una conformidad y pasa a ser la existencia de una obligación económica respecto de la prestación ejecutada.

Según Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya el enriquecimiento sin causa cumple una función correctora destinada a evitar desplazamientos patrimoniales injustificados en beneficio de una de las partes. En consecuencia, nadie puede enriquecerse a costa de otro sin una justificación válida desde el punto de vista jurídico. Una entidad en suma no debería beneficiarse de una prestación si no ha pagado por ella.

La jurisprudencia arbitral ha admitido en múltiples ocasiones reclamaciones vinculadas al enriquecimiento sin causa derivado de las contrataciones del Estado. La jurisprudencia comercial también ha reconocido que esas controversias pueden ser de competencia arbitral cuando están sujetas a la normativa sobre contrataciones públicas o cuando se derivan de los contratos celebrados bajo su imperio. Se puede advertir una tendencia consistente destinada a examinar cada circunstancia particular, determinar el beneficio obtenido por la entidad y los motivos por los que se niega a pagar, de manera tal que la falta de conformidad por sí misma no siempre justifica que se niegue a pagar.

El tribunal arbitral puede ordenar que se pague por la prestación si en el curso del proceso se comprueba que cumple su objeto y no tiene objeciones y si adicionalmente también se comprueba que no se le ha otorgado la conformidad solo porque no hay ningún contrato que vincule al proveedor con la entidad. Muy probablemente si hubiera un contrato, se le habría otorgado la conformidad.

Algunas entidades alegan observaciones genéricas o cuestionamientos que no han formulado en su oportunidad precisamente cuando los proveedores solicitan que se les pague. Son maniobras para dilatar el cumplimiento de la contraprestación o para forzar el inicio de la reclamación a través de los medios alternativos de solución de controversias. En tal hipótesis el tribunal arbitral no se limita a verificar si se emitió o no la conformidad sino que analizará si la prestación se ejecutó, si la entidad se benefició de ella y si hay alguna justificación para negarse a pagar. Naturalmente si se descubre que la prestación no fue ejecutada conforme a lo previsto no se ordenará el pago o se hará una pericia para determinar lo que deba pagarse. Pero si se demuestra que todo estuvo bien, se ordenará el pago a los precios del mercado o de los que decidan los peritos.

La conformidad es un requisito esencial dentro del procedimiento de ejecución contractual. Sin embargo, convertirla en un instrumento para desconocer prestaciones efectivamente ejecutadas podría desnaturalizar la finalidad misma de la contratación pública. La pregunta que hay que hacerse no es si existe o no, sino si la entidad recibió aquello que contrató o aquello que necesitaba y obtuvo el beneficio correspondiente. Si la respuesta es afirmativa, la negativa absoluta al pago podría terminar vulnerando uno de los principios más antiguos del Derecho: nadie debe enriquecerse injustamente a costa de otro.

La Opinión 007-2017/DTN parte de una preocupación legítima: impedir que el Estado se beneficie injustamente de prestaciones ejecutadas por particulares. No elude la obligación de cumplir las formalidades pero admite que en casos excepcionales se puede verificar si se emitió la conformidad o si se cumplieron los requisitos para que ésta se emita, haya o no haya contrato, a fin de ordenar el pago y evitar un enriquecimiento sin causa.

Ricardo Gandolfo Cortés