La jurisdicción constitucional autónoma del arbitraje en el Perú

DE LUNES A LUNES

El primer inciso del artículo 139 de la Constitución Política del Perú reconoce como principio y derecho de la función jurisdiccional su unidad y exclusividad para acto seguido destacar que no existe ni puede establecerse ninguna jurisdicción independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No es habitual en otros países, con amplia tradición arbitral, una declaración de esa naturaleza que pone de relieve que aquí el arbitraje no es solo un medio de solución de controversias sino que es una institución constitucional que conlleva el ejercicio de la función jurisdiccional, en algunos momentos cuestionada por ciertos expertos.

Está claro que el arbitraje no está reservado solo para resolver litigios entre privados si es que lo tienen pactado en sus respectivos contratos. Está habilitado para resolverlos también en los contratos que suscribe el Estado desde tiempo atrás si es que igualmente está previsto en algunas de sus cláusulas, algo habitual en el pasado en los procesos financiados con créditos procedentes del exterior, como condición para que el préstamo prospere. Y está habilitado para todas las desavenencias que se suscitan en los contratos regulados bajo la actual Ley General de Contrataciones Públicas 32069, vigente desde el año pasado pero cuyas disposiciones datan desde 1998, hace cerca de 30 años.

El Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina muy sólida sobre la naturaleza del arbitraje subrayando que los árbitros ejercen auténtica función jurisdiccional habida cuenta de que resuelven conflictos mediante laudos obligatorios, definitivos e inapelables que equivalen a una sentencia judicial firme, gozando de autonomía frente al propio Poder Judicial en la medida que los jueces no pueden revisar el fondo de lo decidido por los árbitros y en la medida de que el control judicial es excepcional y muy limitado, restringido a los recursos de anulación del laudo y ocasionalmente a través de las acciones de amparo.

El Poder Judicial por consiguiente no es una segunda instancia en materia arbitral aunque algunos enemigos del arbitraje –o de la justicia rápida y eficaz– así lo quieran presentar, desconociendo que por este mandato el arbitraje goza de una tutela constitucional efectiva frente a las interferencias indebidas del Estado. Precisamente por ello una ley que elimine el arbitraje del ordenamiento legal podría ser válidamente controvertida constitucionalmente; una autoridad administrativa no puede ignorar un convenio arbitral debidamente suscrito; los jueces tampoco pueden dejar de acatar lo que dispongan los árbitros respecto a sus respectivas competencias en armonía con la autonomía del convenio que, por lo demás, protege el debido proceso arbitral que goza de rango constitucional.

En el pasado hubo segunda instancia para los arbitrajes en el Perú. En ocasiones, una segunda instancia también arbitral a través de un nuevo tribunal con árbitros distintos que se conducían como revisores del laudo apelado. Y en otras ocasiones, según el convenio arbitral, una segunda instancia judicial a través de una Sala de la Corte Superior de Justicia de la respectiva circunscripción, cuyos vocales se conducían como revisores del laudo apelado que venía de una suerte de primera instancia arbitral. Por fortuna, esa modalidad prácticamente ya no existe y el laudo es, como queda dicho, definitivo, inapelable y obligatorio para las partes.

Ahora, en línea con la jurisdicción reconocida y aunque el arbitraje sea privado, los árbitros deben respetar garantías constitucionales mínimas como el derecho de defensa, la igualdad entre las partes, la motivación –que desgraciadamente siempre es fuente de discrepancias y pretexto para dilatar el proceso–, la imparcialidad, la contradicción y la congruencia, al punto que la violación de alguna de ellas puede ocasionar la anulación del laudo o incluso un amparo excepcional.

La jurisdicción constitucional fortalece la obligatoriedad del convenio arbitral que desplaza la competencia judicial ordinaria en relación a las disputas sometidas a su imperio de manera tal que los jueces deben declararse incompetentes si hay de por medio un convenio arbitral válido y oportunamente invocado.

En materia de contrataciones públicas el arbitraje, como se sabe, adquiere especial relevancia desde que se incorporó a la legislación como medio de solución de conflictos. En este escenario, el reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción ha servido para reforzarlo y para limitar las interferencias políticas o administrativas. No ha tenido el éxito esperado en el propósito de consolidar la ejecución de los laudos. Esta es una tarea pendiente que hay que solucionar lo más pronto posible porque de nada sirve que un laudo declare determinados derechos y ordene pagar determinados montos cuando el obligado se niega a hacerlo y no le pasa absolutamente nada.

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el arbitraje es una jurisdicción independiente pero que no queda fuera del orden constitucional al que se encuentra plenamente integrado. Por consiguiente, en el Perú el arbitraje tiene jerarquía constitucional como medio jurisdiccional alternativo al Poder Judicial pero con autonomía propia y fuerza vinculante.

En otros países también es jurisdicción. Pero no en todos con la misma intensidad. Entre los que estiman que los árbitros ejercen verdadera función jurisdiccional se podría ubicar a España, Colombia y parcialmente a Francia, entre otros. La Constitución Colombiana por ejemplo permite expresamente que los particulares administren justicia como árbitros. En todos estos países, el laudo equivale a una sentencia, adquiere el carácter de cosa juzgada, los árbitros tienen la potestad de decidir y el control judicial es limitado.

En los Estados Unidos y en el Reino Unido el arbitraje se entiende principalmente como un fenómeno derivado de la autonomía de la voluntad expresada en el contrato en cuya virtud las partes confían en los árbitros y les transfieren la autoridad que requieren para impartir justicia. En el mundo anglosajón la jurisdicción estatal conceptualmente tiene una superior jerarquía normativa. Ello, no obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema respeta los convenios arbitrales y hace cumplir los laudos. Estos y otros países suscriben la tesis contractual o privatista.

Hay un tercer grupo de países que se adhieren a una tesis mixta o híbrida según la cual el arbitraje nace contractualmente, por mandato del respectivo convenio, pero el tribunal una vez constituido ejerce función jurisdiccional. Se inscriben en esta corriente la otra parte de Francia, Suiza, Suecia y en líneas generales todo el arbitraje comercial internacional.

Es verdad que el modelo peruano tiene una particularidad, que no es común, al reconocer la jurisdicción arbitral en la propia Constitución. Muchos países reconocen y protegen el arbitraje pero sin elevarlo a la categoría de jurisdicción constitucional autónoma aunque integrada al ordenamiento legal de forma tal que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional subraya que los árbitros administran justicia, que el arbitraje es una jurisdicción independiente y que los jueces no pueden revisar el fondo del laudo. Esa tendencia se repite a nivel internacional limitando la intervención judicial y fortaleciendo la ejecución de los laudos, tarea, esta última, pendiente en el Perú. En la práctica, sin embargo, incluso países que teóricamente consideran al arbitraje como contractual terminan otorgándole efectos muy cercanos a una jurisdicción especializada.

La discusión parece ser meramente académica pero es altamente peligroso promoverla e incentivarla en circunstancias en que se formulan nuevamente planteamientos destinados a cambiar la Constitución Política actual. Está por demás descontado que una nueva carta no iría a reproducir este precepto trascendente que ha contribuido sustancialmente a la consolidación del arbitraje en el Perú y por ende a la consolidación del Perú como sede internacional de grandes e importantes arbitrajes.

Las constituciones de todos los países tienen mecanismos internos destinados a aprobar la modificación de sus disposiciones de manera paulatina con el objeto de adecuarlas a los avances que experimenta la sociedad y que exigen ser recogidos en la principal norma que regula la vida de quienes están sometidos a ella. La propia Constitución peruana ha evolucionado con el paso del tiempo y ha cambiado recientemente de un modelo unicameral al tradicional modelo bicameral. En los últimos comicios se han elegido senadores y diputados sin necesidad de dejarla sin efecto y reformularla íntegramente.

Una nueva Constitución solo se justifica –aunque tengo mis dudas– para afianzar y configurar una nueva realidad como consecuencia de una revolución que cambia las reglas de juego. En 1978, luego del gobierno militar, se aprueba una nueva Constitución para salir de ese régimen y consolidar la reforma del país que había emprendido. En 1993, otro gobierno cívico militar, promulga otra, esta vez no para salir sino para consolidar la contra reforma que había implementado o intentado implementar. Ahora los sectores extremistas buscan tirarla por la borda y elaborar una nueva pese a que no se ha producido mayormente ninguna revuelta que siquiera lo justifique.

Sea de ello lo que fuera, en el mundo del arbitraje se debería procesar con cuidado esas pretensiones. No solo por las graves implicancias que traen consigo para las inversiones que suelen detenerse hasta que puedan adaptarse a las nuevas reglas si es que éstas son compatibles con ellas. Hay un período inevitable de transición. A veces más extenso, a veces más corto. Depende de lo que tenga de nuevo. Pero todo se paraliza.

Exponer a ese trance al país no es aconsejable. Desde mi punto de vista, nunca es aconsejable. Toda revolución debe inspirar la adecuación progresiva de las normas a la modernidad. Sin sobresaltos. Salvo, claro está que se haya producido un descalabro mayúsculo que exija un cambio abrupto. No es el caso.

La solución de controversias reclama, en efecto, ciertos ajustes indispensables para darle contenido y permitir la rápida ejecución de lo que se resuelva. Esos son los afanes que deben captar la atención de los nuevos legisladores y no pretender minimizar la trascendencia del arbitraje ni cuestionar obviamente su condición de jurisdicción constitucional autónoma. Esa categoría no hay que perderla.

Ricardo Gandolfo Cortés