El artículo 84.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069
estipula que el convenio arbitral puede identificar a la institución que
administra el arbitraje, la cual debe estar inscrita en el Registro de
Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y
Resolución de Disputas (REGAJU). Acto seguido sentencia que todo pacto en
contrario es nulo.
El artículo 332.1 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
009-2025-EF, reitera que el convenio arbitral forma parte del contrato, como
una cláusula de éste. Reitera que el convenio identifica –ya no dice que puede
identificar– a la institución arbitral bajo cuyas reglas se rige el proceso y
reitera también que ésta debe estar inscrita en el REGAJU.
El numeral 332.2 precisa que la institución arbitral es elegida por el
postor ganador de la buena pro de la lista de instituciones arbitrales que haya
propuesto la entidad en las bases del respectivo procedimiento. Para ese
efecto, acota, al remitir los documentos para la suscripción del contrato, este
postor le comunica a la entidad qué institución ha elegido. En caso contrario,
acuerda con la entidad una institución distinta. Si no hay acuerdo, la
institución arbitral es elegida por la entidad de la lista que propuso.
El Decreto Supremo 001-2026-EF, sin embargo, modificó el numeral 332.2
que desde este año establece otro procedimiento para elegir a la institución
arbitral. Ahora la entidad propone en las bases tres instituciones. Al remitir
los documentos para la suscripción del contrato, el postor ganador selecciona
una. Si no está de acuerdo con ninguna, propone otras tres para que la entidad
elija alguna. Si la entidad tampoco está de acuerdo con ninguna de las
propuestas por el postor ganador, se realiza un sorteo entre las seis
instituciones, las tres propuestas originalmente por la entidad y las tres
propuestas por el postor ganador.
En el régimen anterior si no había acuerdo en la elección de la
institución arbitral prevalecía finalmente la voluntad de la entidad. En el
nuevo régimen no prevalece finalmente la voluntad del postor ganador. No se ha
pasado de un extremo a otro. Si no hay acuerdo, se define por sorteo. Se
respeta la voluntad de las partes que pueden proponer libremente cada una a las
tres instituciones que les parezca pero que estén desde luego inscritas en el
REGAJU. Y solo si no eligen a ninguna, se confía en el azar y no en la decisión
de alguna de ellas.
Es verdad que personalmente propuse una alternativa intermedia en cuya
virtud si es que no había acuerdo solo entraban al sorteo dos instituciones.
Una elegida por el postor entre las tres propuestas por la entidad y otra
elegida por la entidad entre las tres propuestas por el postor. La ventaja es
que en este caso entran al sorteo dos instituciones que de alguna manera son
elegidas por las dos partes, en ambos casos proponiendo y escogiendo entre las
propuestas por la otra. De esa manera se podría sostener que cada parte
selecciona para el sorteo a la más aceptable de las planteadas por la otra, con
lo que se evita que el azar favorezca a la menos aceptable de las tres que
propuso alguna, alternativa que desde luego está vigente.
La idea es garantizar y respetar la voluntad de las partes en línea con
lo señalado en el artículo 34.1 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante
Decreto Legislativo 1071, que precisamente las faculta a determinar libremente
las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones para
luego acotar que a falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el
tribunal decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta
las circunstancias del caso. (RG)
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