DE LUNES A LUNES
Según el artículo 45.34 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225,
actualmente derogada, la institución arbitral era responsable de la custodia
del expediente por el plazo de diez años desde su terminación. Si el arbitraje
era ad hoc, el presidente del tribunal o el árbitro único eran los responsables
de la custodia de las actuaciones por idéntico plazo. Parecía innecesaria esa
disposición considerando que de conformidad con lo indicado en el artículo
45.33 se había previsto que los árbitros y las instituciones encargadas de la
administración de los procesos debían cumplir con registrar en el Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado, el antiguo SEACE, la información que establezca
el Reglamento y aquella que requiera el OSCE.
El artículo 84.11 de vigente Ley General de Contrataciones Públicas 32069 dispone que los
laudos son de acceso público y que el árbitro ad hoc o el tribunal arbitral es
responsable de cuidar la información sensible contenida en el laudo de acuerdo
con la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública y al Texto
Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM del Decreto
Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, entre otras
normas.
El numeral actual puede haber querido referirse al árbitro único y al
tribunal arbitral cuando dice referirse al árbitro ad hoc o al tribunal
arbitral, porque no tiene sentido referirse al colegiado sin referirse al
unipersonal. Aunque también es cierto que podría circunscribirse al arbitraje
ad hoc en el entendido que el institucional tiene su propio régimen y que en
todos los casos el laudo y demás decisiones arbitrales se notifican o depositan
en la Pladicop que reemplaza al antiguo Seace y que por tanto ya no requieren
de alguna custodia adicional.
Si todas las decisiones se notifican o depositan en la Pladicop
responsabilizar a los árbitros por la información sensible contenida en el
laudo debe circunscribirse a la obligación de cuidar aquellos extremos que
deben conservarse bajo reserva.
El artículo 344.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones
Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, en efecto, estipula
que el laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y
rectificaciones, son notificados a las partes a través de la Pladicop. Agrega
que es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral
registrar correctamente dichas decisiones en esa plataforma, dentro de los diez
días hábiles siguientes de haberse emitido bajo apercibimiento de considerarse
que han incumplido con su encargo.
Para la Ley ciertamente el laudo no es un documento estrictamente
confidencial sino uno público en la medida de que resuelve controversias que
comprometen los fondos del tesoro. Esa publicidad, empero, no es absoluta. Por
eso remite a la Ley de Transparencia y a la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas. En esa línea debe entenderse como información sensible a
aquella vinculada a secretos comerciales o industriales; fórmulas, metodologías
o conocimientos técnicos especiales del contratista; estructuras de costos
unitarios estratégicos; reportes financieros y de situación económica;
operaciones comerciales y movimientos bancarios y trámites de carácter
tributario.
Información sensible también puede ser aquella que afecta la libre
competencia; aquella vinculada a seguridad o a infraestructura crítica; aquella
que está protegida por pactos de confidencialidad así como aquella cuya
difusión puede generar ventajas competitivas indebidas. En un arbitraje el
expediente puede igualmente contener análisis de precios unitarios,
rendimientos, fórmulas de productividad o software de ingeniería, algoritmos,
arquitectura de sistemas o modelos financieros reservados que encajan en la
definición de información sensible que corresponde proteger, entre otros
motivos, para no distorsionar o afectar la posición de un contratista
involucrado en una controversia.
Si la regla general es la publicidad el tribunal o el árbitro único no
pueden declarar confidencial todo el laudo e impedir su divulgación. Deben
publicar o permitir el acceso público suprimiendo las partes sensibles de lo
que se difunda. Así proceden entre otros el CIADI, los tribunales judiciales
constitucionales y las autoridades e instituciones que salvaguardan la libre
competencia y la transparencia.
No se propalan fórmulas exactas de cálculo, matrices de costos, márgenes
comerciales de utilidad ni información técnica que se estima reservada. Tampoco
se identifica a subcontratistas estratégicos que probablemente ha sido difícil
ubicar en el mercado internacional ni a los productos, equipos o maquinaria que
se han empleado en determinadas obras de alta complejidad.
Está claro que los árbitros pueden ser responsables por el solo hecho de
permitir la divulgación de esa información sensible que deben proteger. Sin
embargo, al no haber una tipificación expresa y al no definirse explícitamente
lo que es, para los efectos de la Ley, esa información sensible, todo quedará
librado al desarrollo jurisprudencial, habida cuenta de que el Reglamento
tampoco se ha ocupado de ese concepto. De lo contrario, es muy probable que sea
una disposición de esas que no pueden aplicarse.
Los árbitros y las instituciones arbitrales ya no deberán preocuparse
por la custodia del expediente sino por la protección de los datos personales,
el secreto empresarial, la libre competencia y de la implementación del
principio de la proporcionalidad para no ir más allá de lo razonable,
considerando que el arbitraje en contratación pública no es confidencial. Es
predominantemente transparente con las reservas anotadas que se justifican
plenamente.
La obligación de custodiar el expediente arbitral durante diez años ha
desaparecido. No es correcto sostener que la obligación subsiste aunque sin
precisarse el plazo. Lo correcto es admitir que la obligación ha mutado y ahora
se concentra en la protección de la información sensible, en la publicidad y en
el registro de la información. Eso no impide que los reglamentos arbitrales de
las instituciones establezcan plazos de conservación y custodia del expediente
o del laudo en particular o que los mismos contratos dispongan si ellas o las
partes asumen la responsabilidad de hacerlo.
Considerando que pueden sobrevenir acciones de anulación, control
concurrente, investigaciones de la Contraloría General de la República y de
otros órganos, procesos penales o civiles, auditorías diversas y hasta
controversias sobre la ejecución del laudo, resulta difícil imaginar que los
actores de todo el proceso, por su propio interés y seguridad, no mantengan el
expediente y el laudo en los respectivos archivos por algún tiempo.
En términos generales la norma actual ha querido evitar los múltiples
problemas que se generan como consecuencia de la conservación física y digital
de toda la documentación, la protección de datos y la responsabilidad de las
instituciones y de los árbitros que si bien estaba acotada en el tiempo en la
práctica se tornaba ilimitada por las circunstancias anotadas. Esa obligación
ya no existe.
Ricardo Gandolfo Cortés
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