DE LUNES A LUNES
El arbitraje de emergencia no está previsto ni en la Ley de Arbitraje ni
en las anteriores Leyes de Contratación Pública y sus respectivos reglamentos.
En el Reglamento de la actual Ley General de Contrataciones Públicas se
contempla la figura pero restringida a los casos en los que esté expresamente
incorporada en el convenio arbitral y cuando el arbitraje de emergencia sea
ventilado ante la misma institución que administrará el arbitraje definitivo,
que deberá tenerlo también previsto en su respectivo reglamento.
Estas dos últimas exigencias parecen razonables. Lo que no parece
razonable es la obligación de que esté considerado en el convenio arbitral. Eso
me hace recordar que antes de que entre en vigencia el arbitraje como medio de
solución de controversias en materia de contratación pública, siempre existía
la posibilidad de pactarlo y de incorporar un convenio arbitral pero
absolutamente ninguna entidad ni lo proponía ni lo aceptaba, salvo que forme
parte de un préstamo internacional que si no se suscribía no había crédito ni
había contrato. Con el arbitraje de emergencia estamos igual. Ninguna entidad
lo va a proponer ni ninguna lo va a aceptar.
El arbitraje de emergencia se utiliza cuando alguna de las partes
requiere una medida cautelar urgente que no puede esperar que se constituya el
tribunal arbitral. Sus decisiones son vinculantes y de obligatorio
cumplimiento. En el Perú los reglamentos de las principales instituciones
arbitrales lo contemplan pero igualmente en el caso de contrataciones públicas
su procedencia está condicionada a que exista un sometimiento expreso en el
convenio arbitral al arbitraje de emergencia.
La restricción en realidad es una respuesta al abuso que en un
determinado momento hubo de las medidas cautelares concedidas sin observar los
recaudos más indispensables, situación que se agudizó como consecuencia del
incumplimiento del Poder Ejecutivo de su obligación de iniciar el procedimiento
de acreditación de instituciones arbitrales a efectos de que solo las que pasen
ese proceso puedan actuar en materia de contrataciones públicas.
En la actualidad la situación se entiende diferente habida cuenta de que
está vigente el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de
Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU) cuyos
procedimientos administrativos, dicho sea de paso, el OECE había decidido suspender
el martes 12 para acto seguido, el viernes 15 dejarla sin efecto. La idea era
efectuar una revisión técnica preliminar para adoptar medidas de reorganización
y fortalecimiento que probablemente no dejen de implementarse pero esta vez sin
suspender sus procedimientos administrativos.
El arbitraje de emergencia debe insertarse cuando menos en la normativa
especial sobre contrataciones públicas. En el arbitraje de inversiones o
comercial está vigente por la sola aplicación de los reglamentos arbitrales de
las instituciones que lo tienen incorporado en sus reglamentos. Y funciona muy
bien.
El árbitro de emergencia cesa en sus funciones una vez que el tribunal
arbitral que debe dilucidar las controversias entre las partes quede
constituido pero las medidas cautelares que hubiere dictado mantienen su vigor
y se incorporan al arbitraje definitivo hasta que el tribunal decida dejarlas
sin efecto o modificarlas.
En el Reglamento de la LGCP debe retirarse únicamente el requisito de
tener que estar expresamente pactado. Eso no va a ocurrir nunca. Y el arbitraje
de emergencia es una alternativa que siempre debe estar disponible para todo
aquel que necesite una medida urgente que cautele sus intereses ante la amenaza
de encontrarse en riesgo manifiesto si es que espera que el tribunal arbitral
que deberá ventilar sus controversias esté constituido.
Ricardo Gandolfo Cortés
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