DE LUNES A LUNES
Los
árbitros inscritos en el Registro Nacional que administra el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado y que no están inscritos en los
principales centros de arbitraje, tienen otros intereses, por decirlo de alguna
manera, totalmente distintos de aquellos que están inscritos en los principales
centros y que no están inscritos en el RNA.
Los
primeros, sobrevivientes del retiro masivo de árbitros puesto en práctica el
último 30 de junio así como los incorporados con posterioridad a esa fecha,
tienen el comprensible deseo de que se mantenga el régimen vigente que obliga a
las entidades a designar árbitros inscritos en el RNA y a los centros a elegir
residualmente como presidentes de los tribunales también del Registro Nacional
cuando los árbitros designados por las partes no acuerden ellos mismos la
elección de quien conduzca al colegiado.
Los
segundos, no inscritos en el RNA por haber sido retirados, porque nunca
estuvieron inscritos o por cualquier otra razón, prefieren que el sistema se
modifique en línea con lo que propone el Proyecto de Ley 5472/2022-PE que
elimina el Registro Nacional y que estipula que para desempeñarse como árbitro
se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral que se
encuentre en el listado que administrará el OSCE, para cuyo efecto unos y otros
tendrán que cumplir los requisitos que el Reglamento de la nueva Ley
establezca.
Esta
opción abre paso a su vez a dos alternativas: Una primera sería la de permitir
que se desempeñen como árbitros en materia de contratación pública aquellos
profesionales inscritos en alguna relación especial de los centros acreditados,
según sus propias regulaciones. Una segunda alternativa sería la de permitir
que se desempeñen como árbitros en materia de contratación pública aquellos
profesionales inscritos en los centros que además cumplan con las exigencias
que el propio Reglamento establezca para ellos.
Mi
opinión es que esta segunda opción es más restrictiva y que la primera ofrece
una mayor apertura a favor de una mejor oferta para que tanto entidades como
contratistas puedan seleccionar a sus árbitros de un abanico más amplio de
profesionales sin correr ningún riesgo de elegir a quienes no hayan superado
algún filtro importante, en el marco del insistente reclamo de procuradores y
abogados del Estado para que puedan designar árbitros de experiencia no
necesariamente inscritos en el RNA, tal como pueden hacerlo hoy los
particulares.
Cualquiera
que sea la opción por la que se incline la nueva Ley me parece que lo ideal,
como lo vengo sosteniendo desde hace años, es abrir la posibilidad para que
ambas partes puedan elegir a profesionales serios y honestos con toda libertad.
No está bien que se seleccione sin ningún criterio, menos aún que lo hagan así
los funcionarios públicos. Si lo hacen los contratistas, que pertenecen al
sector privado, allá ellos. Ponen en riesgo su inversión y sus proyecciones. No
los del Estado, que somos todos.
Ese
principio está detrás del modelo de la Ley. El proyecto no lo suscribe y se
preocupa de que todos los árbitros y no sólo aquel que designan las entidades
hayan pasado por algún filtro antes de su nombramiento. Esa pretensión puede
armonizar con una fórmula en cuya virtud puedan actuar como árbitros en
contratación pública, en la actualidad, quienes sin estar inscritos en el RNA
son designados por alguna parte y un consejo de un centro acreditado o alguna
instancia del OSCE aprueba su participación. Y, más adelante, en el marco de la
nueva Ley, quienes sin estar inscritos en algún centro acreditado son
autorizados por la respectiva corte de esa misma institución arbitral.
La
fórmula es la que se aplica en los principales centros del mundo, como en la
Cámara de Comercio de París que es la institución más prestigiosa, y en los
centros de la Cámara de Comercio de Lima y la Pontifica Universidad Católica
del Perú que han abierto sus puertas a diversos profesionales no registrados en
sus listas con el objeto de ofrecer esa mayor diversidad que se reclama.
No
escapa a este análisis el hecho cierto de que en el sistema vigente si la
entidad no designa al árbitro a que tiene derecho y debe hacerlo de manera
residual el centro de arbitraje que administra el proceso, ese centro ya no
tiene la obligación de seleccionar a un árbitro inscrito en el RNA. Basta con
que esté inscrito en su propia nómina, según lo indicado claramente en la
Opinión 084-2021/DTN cuya conclusión confirma que “tratándose de una
designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje
institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada
durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados
residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de
Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe
encontrarse inscrito en dicho registro.”
En
este escenario, el árbitro designado por la entidad ya no es del RNA, que
constituye un filtro, sino solo del respectivo centro que para admitirlo ha
aplicado otro filtro. La nueva Ley podría asimilar este temperamento para que
el presidente del tribunal elegido residualmente tampoco tenga que pasar por un
doble e innecesario filtro que perjudica una mejor elección dentro de una baraja
más amplia.
Lo
importante es dotar a las entidades de la posibilidad de elegir árbitros de
experiencia y con recorrido en estos menesteres no para que defiendan los
intereses del Estado, porque para eso no se selecciona a un árbitro, sino para que
actúen correctamente, poniendo todos sus conocimientos y trayectoria al
servicio de la administración de justicia. Los procuradores y abogados del
sector público aducen, con razón, que el régimen vigente les impide designar a
quienes creen que estarían en mejores condiciones de entender y resolver
grandes problemas que se dilucidan en la vía arbitral. Estiman que se
encuentran en una situación de indefensión, como se dice ahora, que no se
soluciona incrementando el número de árbitros sino abriendo la posibilidad de
que puedan ser elegidos otros distintos de los que están inscritos en el
Registro Nacional de Árbitros.
La
solución no es invitar a los centros a los profesionales que se van
incorporando al RNA porque eso crea un artificio que aumenta la cantidad pero
no la experiencia y lo que se puede advertir en los litigios que llegan a
arbitraje es que las partes buscan que quienes les administren justicia sean
profesionales curtidos en el oficio. A medida que más complicada y grande se
torna la controversia y los montos en disputa vayan multiplicándose en esa
misma medida crece la exigencia de mayor experiencia de los árbitros que la resolverán.
Abundan
los casos de profesionales que se desempeñan en distintas actividades pero que
tienen conocimientos importantes sobre diversas materias que podrían contribuir
a solucionar múltiples controversias. No quieren ser árbitros ni quieren, por
tanto, inscribirse en ningún registro. Pero eventualmente podrían ser
convencidos para integrar algún tribunal y colaborar con su trayectoria y su prestigio
a solucionar conflictos particularmente complejos. ¿Por qué privarle al país
del concurso de estos profesionales tan valiosos? ¿Por qué no crear incentivos
para que acepten administrar justicia desde el sector privado en lugar de
levantar obstáculos para ello?
Tampoco
somos un país pródigo en excelentes profesionales como para desechar la
invalorable ayuda que pueden ofrecer algunos en determinadas disciplinas.
Abramos las puertas del arbitraje y no las cerremos. Quienes tienen experiencia
que puedan arbitrar sin mayor requisito que la designación de alguna parte, con
cargo a que por de pronto si es una entidad la que elige, que a través de un
trámite sumario el árbitro seleccionado sea incorporado al RNA para cumplir con
el mandato de la LCE. Quienes no tienen experiencia pero quieren arbitrar que
también puedan ser admitidos en el RNA de acuerdo a los procedimientos
establecidos. Pero que nadie se quede afuera y que más bien se trate de
incorporar y atraer cada vez a más profesionales con trayectoria a este mundo
apasionante del arbitraje. El resultado será beneficioso para todos.
Ricardo Gandolfo Cortés
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