Atraer al arbitraje a profesionales con trayectoria

DE LUNES A LUNES

Los árbitros inscritos en el Registro Nacional que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que no están inscritos en los principales centros de arbitraje, tienen otros intereses, por decirlo de alguna manera, totalmente distintos de aquellos que están inscritos en los principales centros y que no están inscritos en el RNA.

Los primeros, sobrevivientes del retiro masivo de árbitros puesto en práctica el último 30 de junio así como los incorporados con posterioridad a esa fecha, tienen el comprensible deseo de que se mantenga el régimen vigente que obliga a las entidades a designar árbitros inscritos en el RNA y a los centros a elegir residualmente como presidentes de los tribunales también del Registro Nacional cuando los árbitros designados por las partes no acuerden ellos mismos la elección de quien conduzca al colegiado.

Los segundos, no inscritos en el RNA por haber sido retirados, porque nunca estuvieron inscritos o por cualquier otra razón, prefieren que el sistema se modifique en línea con lo que propone el Proyecto de Ley 5472/2022-PE que elimina el Registro Nacional y que estipula que para desempeñarse como árbitro se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral que se encuentre en el listado que administrará el OSCE, para cuyo efecto unos y otros tendrán que cumplir los requisitos que el Reglamento de la nueva Ley establezca.

Esta opción abre paso a su vez a dos alternativas: Una primera sería la de permitir que se desempeñen como árbitros en materia de contratación pública aquellos profesionales inscritos en alguna relación especial de los centros acreditados, según sus propias regulaciones. Una segunda alternativa sería la de permitir que se desempeñen como árbitros en materia de contratación pública aquellos profesionales inscritos en los centros que además cumplan con las exigencias que el propio Reglamento establezca para ellos.

Mi opinión es que esta segunda opción es más restrictiva y que la primera ofrece una mayor apertura a favor de una mejor oferta para que tanto entidades como contratistas puedan seleccionar a sus árbitros de un abanico más amplio de profesionales sin correr ningún riesgo de elegir a quienes no hayan superado algún filtro importante, en el marco del insistente reclamo de procuradores y abogados del Estado para que puedan designar árbitros de experiencia no necesariamente inscritos en el RNA, tal como pueden hacerlo hoy los particulares.

Cualquiera que sea la opción por la que se incline la nueva Ley me parece que lo ideal, como lo vengo sosteniendo desde hace años, es abrir la posibilidad para que ambas partes puedan elegir a profesionales serios y honestos con toda libertad. No está bien que se seleccione sin ningún criterio, menos aún que lo hagan así los funcionarios públicos. Si lo hacen los contratistas, que pertenecen al sector privado, allá ellos. Ponen en riesgo su inversión y sus proyecciones. No los del Estado, que somos todos.

Ese principio está detrás del modelo de la Ley. El proyecto no lo suscribe y se preocupa de que todos los árbitros y no sólo aquel que designan las entidades hayan pasado por algún filtro antes de su nombramiento. Esa pretensión puede armonizar con una fórmula en cuya virtud puedan actuar como árbitros en contratación pública, en la actualidad, quienes sin estar inscritos en el RNA son designados por alguna parte y un consejo de un centro acreditado o alguna instancia del OSCE aprueba su participación. Y, más adelante, en el marco de la nueva Ley, quienes sin estar inscritos en algún centro acreditado son autorizados por la respectiva corte de esa misma institución arbitral.

La fórmula es la que se aplica en los principales centros del mundo, como en la Cámara de Comercio de París que es la institución más prestigiosa, y en los centros de la Cámara de Comercio de Lima y la Pontifica Universidad Católica del Perú que han abierto sus puertas a diversos profesionales no registrados en sus listas con el objeto de ofrecer esa mayor diversidad que se reclama.

No escapa a este análisis el hecho cierto de que en el sistema vigente si la entidad no designa al árbitro a que tiene derecho y debe hacerlo de manera residual el centro de arbitraje que administra el proceso, ese centro ya no tiene la obligación de seleccionar a un árbitro inscrito en el RNA. Basta con que esté inscrito en su propia nómina, según lo indicado claramente en la Opinión 084-2021/DTN cuya conclusión confirma que “tratándose de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe encontrarse inscrito en dicho registro.”

En este escenario, el árbitro designado por la entidad ya no es del RNA, que constituye un filtro, sino solo del respectivo centro que para admitirlo ha aplicado otro filtro. La nueva Ley podría asimilar este temperamento para que el presidente del tribunal elegido residualmente tampoco tenga que pasar por un doble e innecesario filtro que perjudica una mejor elección dentro de una baraja más amplia.

Lo importante es dotar a las entidades de la posibilidad de elegir árbitros de experiencia y con recorrido en estos menesteres no para que defiendan los intereses del Estado, porque para eso no se selecciona a un árbitro, sino para que actúen correctamente, poniendo todos sus conocimientos y trayectoria al servicio de la administración de justicia. Los procuradores y abogados del sector público aducen, con razón, que el régimen vigente les impide designar a quienes creen que estarían en mejores condiciones de entender y resolver grandes problemas que se dilucidan en la vía arbitral. Estiman que se encuentran en una situación de indefensión, como se dice ahora, que no se soluciona incrementando el número de árbitros sino abriendo la posibilidad de que puedan ser elegidos otros distintos de los que están inscritos en el Registro Nacional de Árbitros.

La solución no es invitar a los centros a los profesionales que se van incorporando al RNA porque eso crea un artificio que aumenta la cantidad pero no la experiencia y lo que se puede advertir en los litigios que llegan a arbitraje es que las partes buscan que quienes les administren justicia sean profesionales curtidos en el oficio. A medida que más complicada y grande se torna la controversia y los montos en disputa vayan multiplicándose en esa misma medida crece la exigencia de mayor experiencia de los árbitros que la resolverán.

Abundan los casos de profesionales que se desempeñan en distintas actividades pero que tienen conocimientos importantes sobre diversas materias que podrían contribuir a solucionar múltiples controversias. No quieren ser árbitros ni quieren, por tanto, inscribirse en ningún registro. Pero eventualmente podrían ser convencidos para integrar algún tribunal y colaborar con su trayectoria y su prestigio a solucionar conflictos particularmente complejos. ¿Por qué privarle al país del concurso de estos profesionales tan valiosos? ¿Por qué no crear incentivos para que acepten administrar justicia desde el sector privado en lugar de levantar obstáculos para ello?

Tampoco somos un país pródigo en excelentes profesionales como para desechar la invalorable ayuda que pueden ofrecer algunos en determinadas disciplinas. Abramos las puertas del arbitraje y no las cerremos. Quienes tienen experiencia que puedan arbitrar sin mayor requisito que la designación de alguna parte, con cargo a que por de pronto si es una entidad la que elige, que a través de un trámite sumario el árbitro seleccionado sea incorporado al RNA para cumplir con el mandato de la LCE. Quienes no tienen experiencia pero quieren arbitrar que también puedan ser admitidos en el RNA de acuerdo a los procedimientos establecidos. Pero que nadie se quede afuera y que más bien se trate de incorporar y atraer cada vez a más profesionales con trayectoria a este mundo apasionante del arbitraje. El resultado será beneficioso para todos.

Ricardo Gandolfo Cortés