DE LUNES A LUNES
La
Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado ha resuelto que no cabe
imponer sanción a los integrantes de un consorcio por su presunta responsabilidad
al haber ocasionado que la entidad les resuelva su contrato derivado de un
procedimiento especial a propósito de la infracción tipificada en el literal f)
del artículo 50.1 del Texto Único Ordenado de la Ley 30225 de Contrataciones
del Estado, aprobado por Decreto Supremo 082-2019-EF.
La
Municipalidad Provincial de Otuzco hizo la convocatoria para seleccionar a un
supervisor de la obra de Mejoramiento y Rehabilitación de un Camino Vecinal, al
amparo de lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley 30556, aprobado por
el Decreto Supremo 071-2018-PCM, que aprueba disposiciones de carácter
extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a los
desastres y que crea la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios. Supletoriamente
rige la LCE y su Reglamento, aprobado este último por el Decreto Supremo
350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.
Se
le otorgó la buena pro a un consorcio, se suscribió el contrato y sobrevino la
pandemia. Concluida ésta mediante un informe legal se sugiere resolver el
contrato por acumulación del monto máximo de penalidad por mora. Con Resolución
de Alcaldía se resuelve el contrato. Mediante un nuevo informe la Municipalidad
le solicita al Tribunal de Contrataciones del Estado la aplicación de la
sanción que corresponda.
Antes
de iniciarse el procedimiento sancionador se requirió a la entidad para que, en
un plazo de diez días hábiles, remita copia de la carta notarial, debidamente
recibida y diligenciada mediante la cual se le comunicó al contratista la
resolución de su contrato. La notificación se hizo bajo responsabilidad y bajo
apercibimiento de resolverse con la documentación que obra en autos,
comunicándose igualmente con el Órgano de Control Institucional para que en el
marco de sus atribuciones coadyuve en el envío de la documentación solicitada.
La
imputación que se formula es la presunta responsabilidad al haber ocasionado
que la entidad resuelva el contrato, siempre que la resolución haya quedado
consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, en el marco del
procedimiento de selección, infracción tipificada en el literal f) del numeral
50.1 de la LCE, como queda dicho.
El
consorcio señaló, dentro del plazo concedido para formular sus descargos, que
luego de tomar conocimiento de la resolución del contrato invitó a conciliar a
la entidad continuando con la prestación del servicio de supervisión en línea
con los acuerdos adoptados, llegándose a la recepción de la obra y
procediéndose a la respectiva liquidación.
Aduce
que hubo informalidad en la comunicación de la supuesta resolución del contrato
de la que recién tomó conocimiento cuando ya se había informado al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado del supuesto incumplimiento, lo que
determina que el procedimiento de sanción debe ser nulo.
Más
adelante la entidad responde al requerimiento formulado respecto a la carta
notarial de resolución, apersonándose igualmente uno de los consorciados al
proceso. La Sala recuerda que el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la Ley
27444 del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
004-2019-JUS, y modificado por las Leyes 31465 y 31603, establece que la
potestad sancionadora de todas las entidades se rige por las disposiciones
vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores
resulten más favorables para el administrado.
La
indicada referencia conduce al TUO de la Ley 30225 y a su Reglamento por ser
las normas vigentes al momento en que se habría producido el hecho infractor,
esto es, la resolución del contrato. Ello, no obstante, el Tribunal admite que
el TUO de la Ley 30556 contiene una previsión respecto a la potestad
sancionadora en el marco de los procedimientos especiales convocados bajo dicha
normativa al precisar que, si bien las infracciones reguladas en la Ley 30225
son aplicables a los proveedores, participantes, postores, contratistas y
subcontratistas comprendidos en la Ley 30556, también destaca que la Ley 30225
y su Reglamento tienen carácter supletorio respecto de la Ley 30556, habida
cuenta de que en todo lo no regulado y siempre que no contravenga lo dispuesto
en esta última norma y su Reglamento, rigen la LCE y su Reglamento.
La
infracción que se le imputa al contratista está tipificada en el literal f) del
numeral 50.1 del TUO de la LCE y es aquella en cuya virtud el contratista
ocasiona que la entidad le resuelva el contrato, “siempre que dicha resolución
haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”. El colegiado,
por tanto, requiere dos requisitos, que se acredite que el contrato haya sido
resuelto y que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía
conciliatoria o arbitral.
Respecto
del primer requisito, el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones del Estado dispone que cualquiera de las partes puede resolver
el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera
definitiva su continuación, por incumplimiento de sus obligaciones conforme a
lo establecido en el Reglamento o por hecho sobreviniente a su
perfeccionamiento que no sea imputable a alguna de las partes. Cuando se
resuelve por causa imputable a alguna de las partes se debe resarcir los daños
y perjuicios.
El
numeral 63.2 del Reglamento para la Reconstrucción con Cambios señala, a su
turno, que la entidad puede resolver el contrato cuando el contratista incumpla
injustificadamente sus obligaciones pese a haber sido requerido para ello, haya
llegado a acumular el monto máximo de penalidad por mora o de otras
penalidades, paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la
prestación pese a haber sido requerido para evitarlo, y, haya falseado la
información consignada en la declaración jurada que el mismo Reglamento exige.
El
numeral 63.3 dispone que tratándose de bienes y servicios si alguna de las
partes incumple sus obligaciones la otra debe requerir mediante correo
electrónico que las ejecute en un plazo no mayor a tres días bajo
apercibimiento de resolver el contrato. En obras el plazo puede ser mayor, pero
en ningún caso mayor a diez días. Si se resuelve el contrato debe comunicárselo
al contratista mediante carta notarial.
En
cuanto al segundo requisito, es necesario verificar si la resolución del
contrato ha quedado consentida por no haber iniciado el contratista, dentro del
plazo legal de treinta días hábiles, los mecanismos de solución de
controversias previstos en el artículo 182 del Reglamento.
En
el Acuerdo de Sala Plena 002-2022/TCE se estableció, como requisito para que
proceda la sanción, que no corresponde evaluar la decisión de
la entidad de resolver el contrato, que podrá constituir un elemento necesario
para determinar la responsabilidad administrativa, sino verificar si ella ha
quedado consentida o si ha quedado firme si es que se hubiera sometido a los
medios de solución de controversias.
Según
la Sala, fluye de los antecedentes que la entidad dispuso la resolución del
contrato por la causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora, comprobándose
sin embargo que esa resolución no cuenta con la certificación notarial de su
diligenciamiento, reiteradamente requerido por el Tribunal. La entidad comunicó
que la resolución fue notificada directamente al representante legal del
consorcio pero no por conducto notarial, evidenciándose a juicio del colegiado
que no se siguió el procedimiento de resolución contractual previsto en la
normativa de contratación pública.
Al
no haberse cumplido el primer presupuesto para la configuración del tipo
infractor materia de análisis no corresponde avocarse a la evaluación del
segundo presupuesto, esto es, el consentimiento o firmeza de la resolución
contractual.
El
Tribunal subraya que para que la infracción imputada se configure es una
condición ineludible que la resolución del contrato efectuado por la entidad se
realice conforme al procedimiento establecido. Tanto es así que aún en los
casos en los que se hayan generado incumplimientos manifiestos si la entidad no
ha resuelto observando las normas y el debido procedimiento, la conducta no
puede ser sancionada, asumiendo la entidad exclusiva responsabilidad, no siendo
posible, por tanto, determinar la responsabilidad que a su vez le habría
correspondido al contratista, con lo que da por terminado el caso.
Ricardo Gandolfo Cortés
Una propuesta de modificación del artículo 63.4 del
Proyecto de Ley 5472/2022-PE
Dice: |
Debe decir: |
Comentario: |
“63.4 Para desempeñarse como árbitro
o como adjudicador en una controversia en el ámbito de aplicación de la
presente Ley, se requiere formar parte de las nóminas de una Institución
Arbitral o Centro de Resolución de Disputas que se encuentre en el Listado
que administra el OSCE, así como
cumplir las cualificaciones que se establezca en el Reglamento.” |
“63.4 Para
desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia en el ámbito
de aplicación de la presente Ley, se requiere formar parte de las nóminas de
una Institución Arbitral o Centro de Resolución de Disputas que se encuentre
en el Listado que administra el OSCE o
ser confirmado por la respectiva Institución Arbitral o Centro de Resolución
de Disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus
nóminas.” |
Si el árbitro o el adjudicador forma
parte de una institución o centro que se encuentra en el Listado que
administra el OSCE quiere decir que esa institución y ese centro ya se
acreditaron y se verificó que cumplen con los requisitos necesarios para
organizar arbitrajes y para que sus árbitros se desempeñen como tales en
materia de contratación pública. No hay necesidad de crear más filtros porque
eso va a burocratizar el proceso y va a impedir el acceso de más
profesionales serios a la función arbitral. Hay que agregar
más bien la posibilidad de que los profesionales que no forman parte de las
nóminas de instituciones y centros puedan desempeñarse como árbitros y
adjudicadores si es que son confirmados por esos centros e instituciones,
como sucede en muchos países. |
Excelente propuesta Dr. no solamente porque en los procedimientos de solucion de controversias debe primar la voluntad de las partes, sino que, desde hace un buen tiempo, la inscripcion en los registros de adjudicadores se ha convertido en un negocio ya que diversas instituciones establecen como pre requisito una capacitacion en el propio centro.
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