La resolución del contrato sin observar el debido proceso no acarrea sanción alguna

DE LUNES A LUNES

La Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado ha resuelto que no cabe imponer sanción a los integrantes de un consorcio por su presunta responsabilidad al haber ocasionado que la entidad les resuelva su contrato derivado de un procedimiento especial a propósito de la infracción tipificada en el literal f) del artículo 50.1 del Texto Único Ordenado de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 082-2019-EF.

La Municipalidad Provincial de Otuzco hizo la convocatoria para seleccionar a un supervisor de la obra de Mejoramiento y Rehabilitación de un Camino Vecinal, al amparo de lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley 30556, aprobado por el Decreto Supremo 071-2018-PCM, que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a los desastres y que crea la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios. Supletoriamente rige la LCE y su Reglamento, aprobado este último por el Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.

Se le otorgó la buena pro a un consorcio, se suscribió el contrato y sobrevino la pandemia. Concluida ésta mediante un informe legal se sugiere resolver el contrato por acumulación del monto máximo de penalidad por mora. Con Resolución de Alcaldía se resuelve el contrato. Mediante un nuevo informe la Municipalidad le solicita al Tribunal de Contrataciones del Estado la aplicación de la sanción que corresponda.

Antes de iniciarse el procedimiento sancionador se requirió a la entidad para que, en un plazo de diez días hábiles, remita copia de la carta notarial, debidamente recibida y diligenciada mediante la cual se le comunicó al contratista la resolución de su contrato. La notificación se hizo bajo responsabilidad y bajo apercibimiento de resolverse con la documentación que obra en autos, comunicándose igualmente con el Órgano de Control Institucional para que en el marco de sus atribuciones coadyuve en el envío de la documentación solicitada.

La imputación que se formula es la presunta responsabilidad al haber ocasionado que la entidad resuelva el contrato, siempre que la resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, en el marco del procedimiento de selección, infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 de la LCE, como queda dicho.

El consorcio señaló, dentro del plazo concedido para formular sus descargos, que luego de tomar conocimiento de la resolución del contrato invitó a conciliar a la entidad continuando con la prestación del servicio de supervisión en línea con los acuerdos adoptados, llegándose a la recepción de la obra y procediéndose a la respectiva liquidación.

Aduce que hubo informalidad en la comunicación de la supuesta resolución del contrato de la que recién tomó conocimiento cuando ya se había informado al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado del supuesto incumplimiento, lo que determina que el procedimiento de sanción debe ser nulo.

Más adelante la entidad responde al requerimiento formulado respecto a la carta notarial de resolución, apersonándose igualmente uno de los consorciados al proceso. La Sala recuerda que el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 004-2019-JUS, y modificado por las Leyes 31465 y 31603, establece que la potestad sancionadora de todas las entidades se rige por las disposiciones vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables para el administrado.

La indicada referencia conduce al TUO de la Ley 30225 y a su Reglamento por ser las normas vigentes al momento en que se habría producido el hecho infractor, esto es, la resolución del contrato. Ello, no obstante, el Tribunal admite que el TUO de la Ley 30556 contiene una previsión respecto a la potestad sancionadora en el marco de los procedimientos especiales convocados bajo dicha normativa al precisar que, si bien las infracciones reguladas en la Ley 30225 son aplicables a los proveedores, participantes, postores, contratistas y subcontratistas comprendidos en la Ley 30556, también destaca que la Ley 30225 y su Reglamento tienen carácter supletorio respecto de la Ley 30556, habida cuenta de que en todo lo no regulado y siempre que no contravenga lo dispuesto en esta última norma y su Reglamento, rigen la LCE y su Reglamento.

La infracción que se le imputa al contratista está tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del TUO de la LCE y es aquella en cuya virtud el contratista ocasiona que la entidad le resuelva el contrato, “siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”. El colegiado, por tanto, requiere dos requisitos, que se acredite que el contrato haya sido resuelto y que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.

Respecto del primer requisito, el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva su continuación, por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento o por hecho sobreviniente a su perfeccionamiento que no sea imputable a alguna de las partes. Cuando se resuelve por causa imputable a alguna de las partes se debe resarcir los daños y perjuicios.

El numeral 63.2 del Reglamento para la Reconstrucción con Cambios señala, a su turno, que la entidad puede resolver el contrato cuando el contratista incumpla injustificadamente sus obligaciones pese a haber sido requerido para ello, haya llegado a acumular el monto máximo de penalidad por mora o de otras penalidades, paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación pese a haber sido requerido para evitarlo, y, haya falseado la información consignada en la declaración jurada que el mismo Reglamento exige.

El numeral 63.3 dispone que tratándose de bienes y servicios si alguna de las partes incumple sus obligaciones la otra debe requerir mediante correo electrónico que las ejecute en un plazo no mayor a tres días bajo apercibimiento de resolver el contrato. En obras el plazo puede ser mayor, pero en ningún caso mayor a diez días. Si se resuelve el contrato debe comunicárselo al contratista mediante carta notarial.

En cuanto al segundo requisito, es necesario verificar si la resolución del contrato ha quedado consentida por no haber iniciado el contratista, dentro del plazo legal de treinta días hábiles, los mecanismos de solución de controversias previstos en el artículo 182 del Reglamento.

En el Acuerdo de Sala Plena 002-2022/TCE se estableció, como requisito para que proceda la sanción, que no corresponde evaluar la decisión de la entidad de resolver el contrato, que podrá constituir un elemento necesario para determinar la responsabilidad administrativa, sino verificar si ella ha quedado consentida o si ha quedado firme si es que se hubiera sometido a los medios de solución de controversias.

Según la Sala, fluye de los antecedentes que la entidad dispuso la resolución del contrato por la causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora, comprobándose sin embargo que esa resolución no cuenta con la certificación notarial de su diligenciamiento, reiteradamente requerido por el Tribunal. La entidad comunicó que la resolución fue notificada directamente al representante legal del consorcio pero no por conducto notarial, evidenciándose a juicio del colegiado que no se siguió el procedimiento de resolución contractual previsto en la normativa de contratación pública.

Al no haberse cumplido el primer presupuesto para la configuración del tipo infractor materia de análisis no corresponde avocarse a la evaluación del segundo presupuesto, esto es, el consentimiento o firmeza de la resolución contractual.

El Tribunal subraya que para que la infracción imputada se configure es una condición ineludible que la resolución del contrato efectuado por la entidad se realice conforme al procedimiento establecido. Tanto es así que aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos manifiestos si la entidad no ha resuelto observando las normas y el debido procedimiento, la conducta no puede ser sancionada, asumiendo la entidad exclusiva responsabilidad, no siendo posible, por tanto, determinar la responsabilidad que a su vez le habría correspondido al contratista, con lo que da por terminado el caso.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

Una propuesta de modificación del artículo 63.4 del Proyecto de Ley 5472/2022-PE

 

Dice:	Debe decir:	Comentario:
“63.4 Para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia en el ámbito de aplicación de la presente Ley, se requiere formar parte de las nóminas de una Institución Arbitral o Centro de Resolución de Disputas que se encuentre en el Listado que administra el OSCE, así como cumplir las cualificaciones que se establezca en el Reglamento.”	“63.4 Para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia en el ámbito de aplicación de la presente Ley, se requiere formar parte de las nóminas de una Institución Arbitral o Centro de Resolución de Disputas que se encuentre en el Listado que administra el OSCE o ser confirmado por la respectiva Institución Arbitral o Centro de Resolución de Disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas.”	Si el árbitro o el adjudicador forma parte de una institución o centro que se encuentra en el Listado que administra el OSCE quiere decir que esa institución y ese centro ya se acreditaron y se verificó que cumplen con los requisitos necesarios para organizar arbitrajes y para que sus árbitros se desempeñen como tales en materia de contratación pública. No hay necesidad de crear más filtros porque eso va a burocratizar el proceso y va a impedir el acceso de más profesionales serios a la función arbitral. Hay que agregar más bien la posibilidad de que los profesionales que no forman parte de las nóminas de instituciones y centros puedan desempeñarse como árbitros y adjudicadores si es que son confirmados por esos centros e instituciones, como sucede en muchos países.