La Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) le ha consultado al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado si es posible ejecutar la carta fianza presentada para el contrato original, según lo establecido en el numeral 149.1 de la LCE y según lo dispuesto en el numeral 166.1 de su Reglamento, en el caso de resolución por incumplimiento de obligaciones comprendidas dentro de un contrato complementario.
La Dirección Técnico Normativa,
al responder (Opinión 097-2023/DTN), trae a colación el artículo 174 del
Reglamento, en cuya virtud dentro de los tres meses posteriores a la
culminación del contrato, la entidad puede contratar complementariamente bienes
y servicios con el mismo contratista, por una sola vez y en tanto culmine el
proceso de selección que debe convocar, hasta un máximo equivalente al treinta
por ciento del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien
o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la
adquisición o contratación.
Sin decirlo expresamente la norma
excluye dentro de sus alcances a los contratos de ejecución de obras y de
consultorías así como a las contrataciones directas. Lo que sí dice
expresamente es que la contratación complementaria es transitoria, “en tanto
culmine el proceso de selección convocado”, que puede haberse convocado para
reemplazar a la contratación complementaria en cuanto concluya o para
extenderse en el tiempo más allá del plazo que comprende la misma contratación
complementaria.
No se dice tampoco qué ocurre si
no se convoca este nuevo proceso de selección. Se debe presumir que en tal
circunstancia no puede prosperar tampoco la contratación complementaria porque
se trata de un requisito ineludible.
El OSCE agrega que la celebración
de un contrato complementario implica la constitución de una relación jurídica
distinta e independiente de aquella que existió entre la entidad y el
contratista, fruto del contrato original. Por ello acota que los actos
contractuales que se realicen como parte de la relación complementaria generan
efectos que recaen exclusivamente sobre la esfera jurídica de ésta.
El artículo 33 de la LCE exige a
los postores o contratistas que otorguen garantías por el fiel cumplimiento del
contrato y por los adelantos, con una doble función: compulsiva, en tanto busca
compeler al contratista a cumplir con todas sus obligaciones, bajo
apercibimiento de ejecutárselas; y resarcitoria, en tanto que a través de ellas
se pretende indemnizar a la entidad por los eventuales daños y perjuicios que el
incumplimiento de esas obligaciones puede ocasionar (tal como se ha indicado en
las Opiniones 036-2015/DTN, 005-2015/DTN y 108-2014/DTN, entre otras).
El numeral 149.1 del Reglamento
preceptúa que es requisito indispensable para perfeccionar el contrato que el
postor ganador le entregue a la entidad la garantía de fiel cumplimiento por
una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato original que se
mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción o hasta el consentimiento
de la liquidación final, a menos que se configure alguna de las excepciones
previstas en el artículo 152.
Precisamente el inciso d) del
artículo 152 del Reglamento estipula que se encuentran exceptuadas de presentar
garantías de fiel cumplimento las contrataciones complementarias cuyo monto sea
igual o menor a 200 mil soles. Por consiguiente, aquellas que superen esa cifra
sí deben presentar una garantía de fiel cumplimiento que se extenderá, sin
duda, por el diez por ciento del monto de la respectiva contratación complementaria.
Esta garantía del contrato complementario es independiente de la garantía del
contrato original por constituir relaciones jurídicas igualmente distintas.
Según el inciso b) del artículo
155 del Reglamento la garantía de fiel cumplimiento se ejecuta en su totalidad
cuando la resolución del contrato por causa imputable al contratista haya
quedado consentida o cuando el laudo arbitral declare procedente la decisión de
resolver. En estos supuestos, el monto de la garantía corresponde íntegramente
a la entidad, sin perjuicio de la cuantificación del daño efectivamente
irrogado. Se colige, por tanto, que como el contrato original y el
complementario cuentan con garantías independientes, en el caso de que se
resuelva el contrato complementario, corresponderá ejecutar su propia garantía
y no la del contrato original.
Si por causa imputable al
contratista se resuelve un contrato complementario de monto igual o menor a 200
mil soles, que se encuentra exceptuado de la obligación de presentar fianza, queda
claro que no habrá garantía de fiel cumplimiento que pueda ejecutarse.
Naturalmente, aún en esa eventualidad, no podrá ejecutarse la garantía de fiel
cumplimento que estuviere vigente pero que corresponda al contrato original,
pues, tal como se ha anotado, constituyen relaciones jurídicas distintas e
independientes.
La DTN advierte que esta
circunstancia no impide que la entidad pueda solicitar la indemnización por los
daños ocasionados por la resolución contractual ni exime al contratista de una
eventual responsabilidad administrativa por la posible configuración de la
infracción contemplada en el literal f) del numeral 50.1 de la Ley que justamente
tipifica como hecho susceptible de ser sancionado, ocasionar la resolución del contrato,
siempre que ésta haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o
arbitral. (RG)
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