Contratación directa de proveedor único

El inciso e) del artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que las entidades pueden contratar directamente o a través de compras corporativas cuando los bienes y servicios materia del requerimiento sólo puedan ser suministrados por un determinado proveedor o cuando éste posea derechos exclusivos respecto de ellos.

El inciso e) del artículo 100 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, no añade mayor exigencia salvo aquella en cuya virtud la comprobación de que los bienes, servicios y consultorías, que son una variante de los servicios, sólo pueden obtenerse de un determinado proveedor se realiza en el mercado peruano y no, naturalmente, en el extranjero. Si hay más potenciales operadores que eventualmente estarían en condiciones de suministrar los bienes y servicios que requieran esas entidades más allá de nuestras fronteras y aún en la hipótesis de que lo puedan hacer a precios más bajos, la situación no cambia. Tienen que estar en el mercado nacional para que puedan bloquear la contratación directa y obligar la convocatoria del procedimiento de selección que corresponda.

Precisamente este último requisito: que la verificación de que no hay más proveedores se haga en el mercado nacional fue objeto de la consulta que formuló el Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL) al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado mediante el Oficio 474-2019-SIS-FISSAL/J que dio lugar a la Opinión 105-2019/DTN de fecha 2 de julio de 2019.

El Jefe del FISSAL pregunta si podría configurar la causal para una contratación directa el servicio de hemodiálisis que presta el único proveedor que existe en la provincia donde se necesita este procedimiento. Subraya que en consideración de la situación por la que atraviesan los pacientes que requieren este servicio no es posible trasladarlos a otros lugares distantes de sus domicilios ubicados en otras provincias en las que eventualmente podrían encontrarse otros proveedores.

Al absolver la inquietud el OSCE de entrada destaca que la causal de contratación directa por proveedor único procede sólo en dos casos. El primero cuando en el mercado peruano existe un único proveedor para el suministro de los bienes y servicios requeridos. El segundo cuando en el mercado peruano un determinado proveedor posea los derechos exclusivos respecto de los bienes y servicios requeridos.

El documento precisa que la referencia al mercado peruano, recogida en el Reglamento, a efectos de realizar la verificación de la causal de la contratación directa por proveedor único, “no [se] limita o [se] circunscribe […] a la localidad en donde se encuentra la Entidad o donde se ejecutarán las prestaciones del contrato” para luego agregar que “la Entidad tiene la obligación de realizar la evaluación del mercado nacional –es decir, en el territorio peruano–, con la finalidad de determinar la configuración de dicha causal.”

De ahí colige que la causal que abre la posibilidad de hacer una contratación directa por proveedor único procede cuan-do a nivel nacional sólo exista un solo proveedor que se encuentre en condiciones de suministrar los bienes y servicios requeridos o que posea los derechos exclusivos respecto de dichas prestaciones.

Esta necesidad de comprobar previamente que no existe otro proveedor que pueda hacer el suministro en todo el territorio de la República es una exigencia que la Ley no contempla y que el Reglamento ha incorporado. Es verdad que el artículo 27.4 de la Ley de Contrataciones del Estado le encarga al Reglamento establecer las condiciones para la configuración de cada una de las causales, sus requisitos, las formalidades para su aprobación y el procedimiento mismo de contratación directa. ¿Puede el Reglamento, en ejercicio de ese encargo, crear requisitos que al menos en apariencia podrían contravenir el espíritu del supuesto?

En la consulta del Fondo Intangible Solidario de Salud se advierte la urgencia de proporcionar el servicio de hemodiálisis en una provincia del país. ¿De qué sirve que se pueda proporcionar el servicio en otra provincia a la que eventualmente los pacientes no pueden ser trasladados y que hipotéticamente puede quedar a cientos de kilómetros de distancia?

Si bien es cierto que un Reglamento no puede crear restricciones que la Ley no ha creado también es cierto que puede crear requisitos que la Ley le encomienda, como en este caso. Puede cuestionarse que el requisito configura un impedimento para el cabal ejercicio de la prerrogativa que la norma le franquea a la entidad para resolver sus urgencias de la forma más idónea, al punto de que podría estar contraviniendo su objetivo y de esa manera violando lo preceptuado en el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú que le reconoce al Poder Ejecutivo la facultad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

Sin embargo, más razonable es pensar que la disposición exija que se verifique si hay algún otro proveedor domiciliado en cualquier otra ciudad del país pero que se encuentre en condiciones de prestar el servicio allí donde los pacientes lo necesitan. En resumen, como los pacientes no pueden ser trasladados habría que comprobar si el proveedor puede movilizar sus equipos para dar la asistencia que se requiera. Si no puede hacerlo, se cumple con la exigencia y se puede pro-ceder a la contratación directa.

En línea con lo expuesto, según la Dirección Técnico Normativa el artículo 16 de la Ley, en concordancia con el artículo 29 del Reglamento, identifica al área usuaria como la dependencia de la entidad que debe requerir los bienes y servicios a contratar y responsable, por tanto, de formular las especificaciones técnicas y los términos de referencia que deben contener la descripción objetiva y precisa de sus respectivas características y requisitos funcionales para cumplir con la finalidad pública que motiva el procedimiento y las condiciones en que se ejecutará.

Corresponde al área usuaria, por consiguiente, definir si, por ejemplo, se debe contar con establecimientos en determinado territorio si es que ello resulta indispensable para los efectos del propósito que se espera alcanzar y se enmarque dentro de los principios que regulan las contrataciones del Estado.

Si como resultado de la indagación que se haga se llega a la conclusión de que en el mercado peruano existe solo un proveedor que pueda suministrar los bienes y servicios que se requieren o que solo uno posee los derechos exclusivos de esas prestaciones, la entidad podrá aprobar una contratación directa por causal de proveedor único.

Para el caso materia de la consulta, aunque el pronunciamiento no lo diga, queda claro que si en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia se precisa que el servicio de hemodiálisis que se requiere debe ser suministrado en una provincia específica para evitar trasladar a los pacientes de un lugar a otro y se verifica que sólo hay un proveedor que puede prestarlo en esas condiciones, sea porque tiene sus instalaciones en esa jurisdicción o que las puede llevar hacía allí, pues procede la contratación directa.

De lo que se trata es de establecer facilidades para prestar servicios que no pueden esperar un procedimiento de selección porque no hay otro proveedor que pueda prestarlo y porque, como en la consulta, los beneficiarios no puedan desplazarse para recibirlo.