Lo que corresponde es solicitar y aprobar ampliaciones de plazo

DE LUNES A LUNES

La segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486, aprobado el sábado 9 de mayo para mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas, establece un procedimiento excepcional para la reactivación de los contratos de ejecución y de supervisión de obras vigentes (aunque redactado pensando casi exclusivamente en los primeros), sujetos al imperio de la Ley de Contrataciones del Estado y que se encuentran paralizados como consecuencia del estado de emergencia nacional declarado por el Decreto Supremo 044-2020-PCM y prorrogado en forma sucesiva por el Gobierno para hacer frente al Covid-19.

Lo más importante, en este escenario, es que el Decreto Legislativo 1486 se pronuncia categóricamente y decide que lo que corresponde, frente a la situación que afecta a los contratos, es solicitar y aprobar ampliaciones de plazo y no el procedimiento de suspensión de plazos que algunas entidades querían imponer a sus contratistas con el único objeto de no reconocerles ningún derecho o de reconocerles la menor cantidad de derechos, considerando que no habían suscrito ningún acuerdo previo sobre los conceptos y los detalles que regularían la interrupción de la ejecución de la obra y de su supervisión.

Si se hubiera pactado la suspensión sólo tocaría reconocer a los contratistas aquellos gastos y costos que resulten necesarios para viabilizar esa interrupción. Al no haberse pactado la suspensión sólo cabe asumir que se trata de una paralización que conduce inevitablemente a la ampliación de plazo. La ampliación de plazo, en la ejecución de obras, da lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos variables, directamente vinculados a la extensión. En consultoría de obras, concepto dentro del que se encuentra comprendida la supervisión, la ampliación de plazo da lugar al pago del gasto general y la utilidad que corresponda y el costo directo, este último debidamente acreditado.

Dentro de los quince días calendario siguientes a la culminación de la inmovilización social dispuesta y/o de la fecha prevista por la autoridad competente para la reanudación de actividades en el respectivo ámbito geográfico, el contratista, haya realizado o no la anotación en el cuaderno de obra de las circunstancias que determinan la necesidad de una ampliación de plazo (exigencia aplicable solo al ejecutor) debe presentar a la entidad, en forma física o virtual, la cuantificación del nuevo período, sustentado en la ruta crítica; el nuevo cronograma de ejecución, que incluya la fecha de inicio o reinicio del plazo; el programa de ejecución de obra (CPM); el calendario de avance actualizado; y el nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, teniendo en cuenta las medidas del sector competente.

Asimismo el plan de seguridad y salud para los trabajadores (igualmente aplicable al supervisor de la obra, como de alguna manera varios de los anteriores) y la propuesta de reemplazo del personal clave, cuando se identifique la imposibilidad de éste para continuar prestando servicios por razones de aislamiento social obligatorio o medida similar, destacándose que el personal clave debe cumplir con los requisitos establecidos en las bases del procedimiento de selección que dieron origen al contrato. Sobre esta última exigencia (que también debe cumplir el supervisor), cabe recordar que gracias al Decreto Supremo 083-2020-PCM publicado el domingo 10 y a la Resolución Ministerial 283-2020-MINSA publicada el miércoles 13, ya felizmente no representa mayor problema, aunque éste subsista. Hasta el sábado 9 los contratistas iban a estar obligados a cambiar virtualmente a todos sus equipos porque la edad máxima para poder trabajar estaba fijada en 60 años, límite que no existe en ninguna parte del mundo y que en la práctica es la edad mínima que pueden tener aquellos profesionales que cumplan los estándares que se reclaman habitualmente para la ejecución y supervisión de obras públicas, en resguardo de la calidad de las prestaciones.

Una vez presentada la señalada documentación el funcionario competente para aprobar la ampliación de plazo procederá a hacerlo (precisión que ha omitido indicar la norma pero que evidentemente se colige de su texto) dentro de los quince días calendario de presentada la documentación y previa opinión del área usuaria, quedando modificado el contrato en los términos en que se disponga, salvo que la entidad no emita ningún pronunciamiento, dentro del mencionado plazo, en cuyo caso se entenderá aprobada la ampliación en los términos propuestos por el ejecutor de la obra.

La norma faculta a entidades y contratistas a acordar las modificaciones del contrato que permitan implementar las medidas para prevenir y controlar la propagación del Covid-19 tanto las dispuestas por los sectores competentes como otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocerse el costo que ello demande, extremo que va a tener que regularse de alguna forma para evitar que se transforme en un conflicto y que escale hasta convertirse en un arbitraje. Los funcionarios son habitualmente reacios a pagar montos que no están claramente definidos en la norma. Que se llegue a consensuar esos costos desafortunadamente no pasa de una buena intención, a no ser que una disposición muy precisa lo contemple de manera muy puntual para que no se produzcan abusos de ningún lado. Para que el contratista no pretenda lo que no le corresponda o pretenda una suma mayor a ella y para que la entidad no pretenda negarse a reconocer los pagos, retacearlos o diferirlos en el tiempo.

En el caso de que el supervisor no pueda continuar prestando sus servicios o no pueda continuar prestándolo con el mismo personal clave, la entidad autoriza el inicio o reinicio de la obra, previa designación de un inspector o de un equipo de inspectores que realizarán esa función hasta la contratación de un nuevo supervisor o hasta que éste reestructure su plantel, subrayándose que los reemplazantes -los definitivos, no los otros- deben cumplir con los requisitos establecidos en las bases del procedimiento de selección del que se derivó el contrato.

La experiencia con inspectores provisionales no es mayormente satisfactoria, por desgracia. Suelen emplearse profesionales que no cumplen con los requisitos previstos para cada posición lo que obliga al supervisor (al antiguo que vuelva o al nuevo que entre) a invertir muchos días y mucho dinero en revisar lo que ha aprobado pues por lo general se le obliga a asumir, dentro de un término muy estrecho, el activo y el pasivo de la prestación ya avanzada. Eso, sin embargo, no es lo peor. Lo más dramático es cuando lo temporal termina siendo permanente y la presencia de estos inspectores, a menudo cercanos a las autoridades que los designan, se prolonga indefinidamente. Para lograr este cometido aparecen observaciones inusuales con las que se impide el regreso del supervisor que reconstituye su equipo y objeciones infundadas contra el currículo de los especialistas que se presentan para sustituir a los que no pueden continuar en funciones o que se presentan como parte del plantel del nuevo supervisor convocado, cuyo procedimiento de selección si no se ha declarado reiteradamente desierto se torna sospechosamente lento.

La búsqueda de profesionales que cumplan con las exigencias de las bases y que se encuentren en el rango de la edad permitida y no tengan las famosas comorbilidades (fenómeno que consiste en la coexistencia de dos o más enfermedades en un mismo individuo) se convierte en una tarea harto difícil que, como queda dicho, se ha aligerado un tanto con las disposiciones más recientes. Los requisitos no pueden relajare, en modo alguno, porque son la mejor garantía de un trabajo serio y eficiente y porque de haberse relajado muy probablemente habrían acudido a la convocatoria otros postores que podrían encontrar sus derechos vulnerados, cierto que a posteriori, pero no menos cierto que en apariencia sin motivo alguno que no pueda justificarse ante un juez.  

Un acápite adicional estipula que a solicitud del ejecutor de la obra la entidad otorga adelantos directos hasta el quince por ciento y adelantos para materiales hasta el veinticinco por ciento del monto pactado en los contratos en los que no se hubiera previsto la entrega de adelantos; en aquellos donde habiéndose previsto todavía no se hubieren entregado; y, los saldos que correspondiesen, en aquellos donde ya se hubieren entregado los adelantos originalmente previstos. En todos los casos, naturalmente, previa presentación de la garantía respectiva. La norma vigente, como se sabe, limita los adelantos directos hasta el diez por ciento y los adelantos por materiales e insumos hasta el veinte por ciento. En consecuencia, transitoriamente en razón de la emergencia que asola al mundo, se incrementan éstos, cada uno en cinco por ciento y se habilitan incluso para aquellos contratos en los que no se hubiera pactado la entrega de adelanto alguno.

Mención especial merece un añadido que permite aplicar esta última medida a aquellos contratos de obra o de supervisión en los que, durante la paralización generada a consecuencia del estado de emergencia nacional, se hayan aprobado ampliaciones de plazo o se haya formalizado entre las partes la suspensión del plazo, facultándose, en este último caso, a modificar los acuerdos a los que se haya arribado solo para estos efectos. Queda claro que si se produce una ampliación de plazo se puede reabrir la posibilidad de otorgar adelantos en cualquiera de las formas indicadas. También queda claro que en los contratos de supervisión, como no hay adelantos para materiales y como, según un antiguo principio sobre el que reposa el andamiaje constitucional peruano, donde existe la misma razón existe el mismo derecho, legítimamente puede inferirse que los supervisores también pueden pedir un diez por ciento adicional en materia de adelantos directos y en cualquiera de las hipótesis planteadas.

Acto seguido se establece que esta disposición se aplica al régimen de contratación especial establecido en la Ley 30556 que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios y se advierte que la implementación de esta misma disposición se efectúa con cargo al presupuesto institucional de la entidad pública que autoriza la reactivación de la obra pública paralizada, sin demandar recursos adicionales al tesoro público.

Un último párrafo preceptúa que el  Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en un plazo máximo de siete días hábiles, que vencerán el martes 19, emitirá una directiva con los alcances y procedimientos para el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo que se aborda en la presente disposición, así como los procedimientos y alcances para la incorporación en los contratos de las medidas que se deben considerar para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 aprobadas por los sectores competentes, el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos, entre otras que fueran necesarias en caso corresponda. Encargo complejo que, de paso, debería servir para aclarar lo que corresponde reconocer a los supervisores en armonía con lo señalado en la última parte del artículo 158.5 del Reglamento de la LCE, para precisar que a los supervisores también se les puede incrementar sus adelantos en diez por ciento -como queda dicho- y para confirmar que los gastos generales y la utilidad que cabe pagar en supervisión se determina dividiendo los montos pactados por el número total de días del contrato, a efectos de obtener el gasto general diario y la utilidad diaria, para luego multiplicar estas cifras por el número de días de la ampliación.

El OSCE también debería ordenar finalmente que por concepto de costo directo se les reconozca a los supervisores los pagos en que han incurrido vinculados directamente a la obra, especialmente los relativos a los salarios del personal asignado a ella que no ha podido ser reubicado en otro servicio, puesto en trabajo remoto, cesado o suspendido en sus labores. Lo contrario, o sea, no pagarles esos rubros, los condenaría irremediablemente al colapso y a desaparecer.

EL EDITOR