Un nuevo registro de árbitros

DE LUNES A LUNES

El viernes 29 se publicó la Resolución 065-2020-OSCE/PRE con la que se aprueba la Directiva 006-2020-OSCE/CD que regula el funcionamiento del nuevo Registro Nacional de Árbitros, expedida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 242.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Para inscribirse en el RNA hay que presentar un expediente que está indicado en el numeral 25 del TUPA del OSCE, aprobado mediante Decreto Supremo 106-2020-EF, que incluye, como siempre, certificados, constancias y diplomas que acrediten conocimientos de contratación pública para todos y para aquellos que postulan para ser designados árbitros únicos o presidentes de tribunal, especialización en la misma materia y en derecho administrativo y en arbitraje, según lo preceptuado en el artículo 45.15 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado.

La Directiva regula la inscripción de quienes quieren integrar el nuevo RNA estableciendo una primera etapa en la que se califica la solicitud y los documentos que se adjuntan a ella, una segunda de evaluación de conocimientos y una tercera en la que se entrevista al candidato que haya pasado satisfactoriamente las anteriores. Los miembros de la Nómina de Árbitros, que se ha desactivado, pasan automáticamente a formar parte del RNA hasta la fecha de vencimiento de su respectiva resolución. No se ha determinado aun el procedimiento ni la periodicidad para la evaluación, se supone que de rendimientos y conductas, y para la ratificación tanto de los que vienen de la antigua lista como de los nuevos inscritos al que se refiere la parte final del mencionado numeral 242.2. De seguro será distinto y comprensiblemente más expeditivo del que se aplica a los que por primera vez tocan la puerta. Tampoco se ha establecido una fórmula para invitar a distinguidos y experimentados árbitros, de reconocida trayectoria, para que integren el nuevo registro. Quizás todavía sea posible activar algún mecanismo para enriquecer la lista por esta vía.

Entretanto hay que tener presente que el artículo 45.16 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado estipula que para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en un arbitraje institucional o en un arbitraje ad hoc se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Acto seguido precisa que en las designaciones residuales de los presidentes de los tribunales arbitrales, el elegido también debe estar en el RNA.

La primera parte de esta disposición responde a un antiguo pedido de diversos especialistas que entendían, con justa razón, que a diferencia del particular que pone en riesgo su propio patrimonio en esta clase de reclamaciones, el Estado pone en riesgo el patrimonio de todos los peruanos. Por consiguiente, si el contratista elige a un mal árbitro y como consecuencia de ello obtiene un mal resultado, es su problema. En cambio, si el funcionario publico elige a un mal árbitro y como consecuencia de ello obtiene un mal resultado, el problema es de todos. La solución es cuidar el interés general por encima del interés individual y, en esa línea, respetar el derecho del proveedor de seleccionar al árbitro que prefiera y que asuma sus riesgos y, al mismo tiempo, conminar a la entidad para que escoja a un árbitro que cuando menos pertenezca a un registro conocido. La propuesta, más liberal que la decisión finalmente adoptada, se orientaba a priorizar a los árbitros inscritos en centros de arbitraje de prestigio, como el de la Cámara de Comercio de Lima, la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Cámara de Comercio Americana del Perú.

La Ley, pese a ello, fue más allá de lo solicitado, casi hasta el otro extremo, y exige, no solo que el árbitro designado por una entidad sino que el presidente del tribunal también forme parte del RNA, incluso cuando no tenga que ser elegido por el OSCE sino sea nombrado por un centro de arbitraje. Personalmente no estoy de acuerdo con esta disposición porque podría sostenerse que vulnera la libertad que gobierna las actuaciones en esta forma alternativa de resolver las controversias que pudieran derivarse de un contrato celebrado entre un contratista y alguna repartición de la administración pública. Para la elección del presidente no se trata de salvaguardar una buena designación porque se entiende que quien va a garantizar una selección seria y honesta es el árbitro nombrado por la entidad que para eso proviene de una lista predeterminada. Espero que haya ocasión de corregir y permitir cuando menos que los centros de arbitraje puedan en el futuro elegir residualmente a quienes no están en el RNA pero tienes las tres especialidades que exige la Ley en aras de un ejercicio más plural y abierto.

El artículo 230.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, reitera que para desempeñarse como árbitro “conforme a lo previsto en el numeral 242.1” se requiere estar inscrito en el RNA. Quien no consulta o hace abstracción del señalado numeral 242.1 puede colegir que el Reglamento se excede y va más allá de la Ley al extender la obligación de estar inscrito en el RNA absolutamente a todos los árbitros, pero no es así. El numeral 242.1 aclara que el RNA es el listado de profesionales que pueden desempeñarse como árbitros “cuando una Entidad los designe en arbitrajes institucionales o ad hoc” y cuando sean objeto de designaciones residuales “conforme a lo establecido en el artículo 232.”

Este último artículo, al que nos regresa la norma, refiere, en el numeral 232.1, que “en aquellos procesos arbitrales ad hoc en los que las partes no hayan pactado la forma en que se designa a los árbitros o no se hayan puesto de acuerdo respecto a la designación del árbitro único o algún árbitro […], o los árbitros no se hayan puesto de acuerdo sobre la designación del presidente […], cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE la designación residual, la cual se efectúa a través de una asignación aleatoria por medios electrónicos, de acuerdo a los plazos y procedimientos previstos en la Directiva correspondiente.” El numeral 232.2 acota que “la designación residual del presidente […] o del árbitro único en un arbitraje institucional” debe recaer en un profesional inscrito en el RNA. El numeral siguiente reitera que el OSCE, como no podía ser de otra manera, nombra árbitros solo de su lista y que sus decisiones son definitivas e inimpugnables.

El Reglamento le ha encargado al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que designe de su registro a algún árbitro que eventualmente no haya sido designado por la parte que debió hacerlo, en los arbitrajes ad hoc, aunque no lo dice así textualmente. Lo deja entender. En cualquier caso, es una adición que no está prevista en la Ley. Es la única disposición del Reglamento, conjuntamente con la designación de los árbitros únicos -que obviamente deben correr la misma suerte que el presidente del colegiado-, que no se deriva de la Ley, pero que se entiende perfectamente porque el OSCE no va a designar a alguien que no esté en su propio registro.

Fluye de lo expuesto que un árbitro no inscrito en el registro del OSCE puede ser elegido por un contratista para que sea su árbitro en un arbitraje ad hoc. Puede también designarlo en un arbitraje institucional pero si no está en la lista del respectivo centro, tendrá que pasar muy probablemente por un procedimiento previo de ratificación en el seno de la misma institución. El presidente del tribunal arbitral que elijan los árbitros de parte también puede no estar inscrito en el RNA, tanto en el institucional como en el ad hoc. Sólo si lo designa el Organismo Supervisor o los centros de arbitraje de manera residual, tendrá que estar allí.

Antes de la última modificación del Reglamento de la LCE en un arbitraje ad hoc todos los árbitros debían estar inscritos en el RNA. Desde el 15 de diciembre de 2019, sólo los elegidos por las entidades y, como queda dicho, no sólo en arbitrajes ad hoc sino también en los institucionales.

Quedará para más adelante mi antigua propuesta para que profesionales de diversas especialidades no inscritos en ningún registro ni interesados en ser árbitros, puedan eventualmente desempeñarse como tales y contribuir con su experiencia y sus conocimientos a la resolución de conflictos de especial dificultad. El país no puede continuar prescindiendo de ese valioso aporte que podría coadyuvar a acelerar los procesos y a dotarlos de la eficiencia de la que en muchos casos ahora adolecen.

EL EDITOR