DE LUNES A LUNES
De
un tiempo a esta parte es notoria la disminución del número de arbitrajes en
materia de contratación pública. Es un fenómeno que puede deberse a varias
razones. Una primera es el cambio normativo que tiende a priorizar los
arbitrajes institucionales y que además opta decididamente por evitar el
conflicto. Otra, no menos importante, es el efecto Lava Jato que
progresivamente disuade cada vez a más empresas a recurrir al arbitraje y que
al mismo tiempo empuja a muchos árbitros a emitir laudos que procuran
satisfacer a ambas partes.
El
artículo 45.1 de la Ley 30225 vigente establece, desde 1998, que las
controversias que surjan sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos sometidos a su imperio se
resuelven mediante conciliación o arbitraje. El artículo 225.1 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, aprobada mediante Decreto
Supremo 344-2018-EF, faculta a cualquiera de las partes a iniciar un arbitraje
nacional y de derecho dentro del plazo de caducidad correspondiente.
El
artículo 45.12 de la Ley estipula que la conciliación se realiza en algún
centro acreditado por el ministerio de Justicia y obliga al funcionario, ante
una propuesta de acuerdo conciliatorio, a efectuar un análisis de costos y
beneficios para determinar si se prosigue con la controversia, considerando los
tiempos y recursos que se van a invertir así como la expectativa de éxito y la
conveniencia de resolverla en la instancia más temprana posible, pudiendo
solicitarse la opinión previa de la procuraduría pública o de la oficina que
haga sus veces.
Para
el artículo siguiente, el 45.13, constituye responsabilidad funcional impulsar
o proseguir la vía arbitral cuando el análisis previsto determina que la
posición de la entidad razonablemente no será acogida en esa sede. Según el
artículo 225.2 del Reglamento esta responsabilidad funcional se aplica cuando
no se impulsa el arbitraje habiéndose recomendado proseguir el proceso en esa
vía o, de lo contrario, cuando se lo impulsa habiéndose sugerido no persistir
en el pleito. Esta norma es la que influye, en primer término, para que el
número de arbitrajes haya disminuido. Las entidades han bajado el impulso con
el que venían litigando en esta sede.
El
artículo 225.3 el Reglamento dispone, de otro lado, que las partes pueden recurir
al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de contratos que
involucran montos de hasta cinco millones de soles. Huelga decir que las
discrepancias que se generan en contratos por sumas mayores se resuelven en
arbitrajes institucionales, por el que opta decididamente la Ley. También
aquellas que se originan en contratos que incluyen cláusulas que eligen a algún
centro tal como lo puntualiza el artículo 225.4.
Limitar
el arbitraje ad hoc ha sido una forma de tratar de evitar que los casos de
corrupción se repitan en esta clase de procesos. Agréguese a ello el hecho de
que muchas empresas se abstienen de reclamar, incluso muy justas pretensiones,
en la creencia de que, invirtiendo la tendencia, ahora los árbitros se muestran
muy reticentes a darle la razón al particular para que no se piense que pueda
estar vinculado a alguna mala práctica o para no exponerse a la reacción de
ciertos procuradores. Ese es un error tremendo que está animando a algunos
actores a buscar árbitros extranjeros o incluso a intentar modificar la
legislación para hacerle espacio a los arbitrajes internacionales en otras
sedes.
Que
se esté sincerando el número de arbitrajes es una buena noticia. La mala es que
obedezca más a la desconfianza que eventualmente puede inspirar el sistema que
a la necesidad de buscar consensos y acuerdos destinados no a propiciar
conflictos sino a superarlos en el camino.
EL
EDITOR
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