El artículo 150 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, está
ubicado en el capítulo II sobre garantías y adelantos, incluido a su vez dentro
del título VII relativo a la ejecución contractual, aplicable a toda clase de
contratos y no a alguno es particular. El artículo 150, sin embargo, se
denomina “sustitución de garantía de fiel cumplimiento en obras”, dejando
entrever que es una norma que excluye a todos aquellos contratos que no están
vinculados a las obras y que, más bien, sólo aplica a los contratos de
ejecución y de consultoría de obras.
El texto del artículo lo ratifica al estipular que “a
partir de la fecha en que el residente anota en el cuaderno de obra la
culminación de ésta, el contratista puede solicitar la devolución de la
garantía de fiel cumplimiento (…)” Al aludir al contratista está claro que
puede tratarse tanto del contratista ejecutor de la obra como del contratista
que la supervisa.
Acto seguido, empero, exige que se cumplan dos
condiciones. La primera “que la Entidad haya retenido el cinco por ciento (5%)
del monto del contrato vigente a solicitud del contratista.” Enseguida explica
que “la retención se realiza a partir de la segunda mitad del número total de
valorizaciones a realizarse, conforme lo previsto en el calendario de avance de
obra valorizado.” ¿Cómo va a retener la entidad ese 5% si no está autorizada
para ello? ¿Y mientras retiene el 5% se sigue quedando con la garantía de fiel
cumplimiento del 10%? ¿O sea se dispone a tener afianzado el 15% del monto del
contrato? Si la retención empieza a partir de la segunda mitad del contrato,
¿se irá reemplazando progresivamente ésta en un monto exactamente idéntico al
que se va reduciendo la fianza?
La segunda condición es que “el contratista presente
una garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento (5%) del
monto del contrato vigente.” Esto es por la otra mitad. Por consiguiente, la
carta fianza se reduce en el 50% y el otro 50% se sustituye por el fondo de
garantía.
Se supone que si la obra ya está terminada, la obra
misma se garantiza y que la sustitución de la carta fianza debería permitirse,
desde nuestro punto de vista, en cualquier momento para permitirle al
contratista una liquidez y una línea financiera más holgada en circunstancias
especialmente difíciles como las actuales.
Previamente el artículo 194.4 faculta a las micro y
pequeñas empresas a otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por
ciento del contrato, porcentaje que es retenido por la entidad durante la
primera mitad del número total de pagos a realizarse, en forma prorrateada, con
cargo a ser devuelto a la finalización del contrato. ¿Por qué mantener esta
prerrogativa sólo en el caso de determinadas empresas y no a favor de todos los
contratistas? Que sean los propios contratistas los que decidan si prefieren
entregar una carta fianza, para mejorar sus créditos con los bancos, o se
prefieren que se les retenga el fondo de garantía, para agilizar sus líneas y
bajas sus costos financieros.
Se puede subsanar el actual impasse corrigiendo a
través de una nueva Fe de Erratas, adicional a la publicada el sábado 12 de
enero, la redacción del artículo 150 para que el contratista ejecutor o el
contratista consultor de la obra puedan solicitar la devolución de la garantía
de fiel cumplimiento extendida por el diez por ciento del monto del contrato,
siempre que se cumpla con alguna de las condiciones que luego se señalan, no
con las dos. De esa forma, o la entidad retiene el cinco por ciento como fondo
de garantía, como era en el antiguo RULCOP o en el REGAC (PROPUESTA 586), o, en
su defecto, sustituye la que está vigente por una nueva garantía por la mitad
del valor original, considerando que la obra ya está terminada.
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