Abstenerse es obrar

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido la Opinión 099-2018/DTN en respuesta a una consulta formulada por el Gobierno Regional de Amazonas sobre los alcances del impedimento establecido en el literal g) del artículo 11 de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341. La referida entidad pregunta sobre los elementos objetivos que configuran el impedimento. La Dirección Técnico Normativa al absolverla ratifica que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista sólo pueden ser establecidos mediante ley, considerando además el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos, recogido en el artículo 139, inciso 9, de la Constitución y en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.

El literal g) del artículo 11 de la LCE prohíbe la participación de todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en a) la determinación de las características técnicas; b) la determinación del valor referencial; c) la elaboración de las bases; d) la selección y evaluación de propuestas; y, e) la autorización de los pagos que sobrevengan. El objetivo es garantizar el principio de competitividad y  la igualdad de acceso a la información entre proveedores evitando la presencia de aquellos postores que podrían encontrarse en una situación de ventaja o de conflicto de intereses que podrían propiciar condiciones que favorezcan a unos en perjuicio de otros.

Las Opiniones 090-2009, 036-2010 y 026-2016 señalan que el impedimento comprende, respecto de la determinación de las características técnicas, al personal de la entidad y a los consultores que puedan haber intervenido directamente en la elaboración de las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico. El impedimento igualmente comprende a la persona natural o jurídica que haya elaborado un estudio técnico previo al que es materia de la convocatoria en consideración al hecho de que el primer estudio constituye la base o fundamento para determinar las características del segundo.

En cuanto al valor referencial están prohibidos de participar en un procedimiento de selección quienes hayan intervenido en su cálculo desde el inicio de las indagaciones para conocer los precios y demás condiciones del mercado, hasta la fijación de la cifra exacta. Es una precisión muy importante porque hay expertos que creen que ofrecer una opinión sobre lo que costaría la prestación de un servicio, la adquisición de un bien o la ejecución de una obra, no los excluye de la licitación que se convocará luego para ese efecto y eso no es cierto: los inhabilita. Así que mejor declinar colaborar. Abstenerse es obrar a favor de uno mismo.

Obviamente también están impedidos el personal de la entidad o los consultores que hayan participado en la preparación de los documentos que sirven para hacer la convocatoria así como la persona jurídica que como parte de un encargo elabora las bases de un procedimiento de selección. El documento no distingue el grado de participación que se puede haber tenido razón por la que es perfectamente posible que esté prohibido incluso quien haya tenido una intervención mínima aportando algunos datos o haciendo investigaciones preliminares. Es verdad que se podrá argüir una participación que no genera ninguna posición de ventaja frente a otros competidores pero lo mejor es evitarlo porque la duda puede jugar en contra de uno. La idea es que no se siembren en las bases condiciones que más adelante sólo uno mismo o alguien que está en contubernio con uno, pueda cumplirlas. El impedimento debería circunscribirse a eso. Nada más.

Por último, están prohibidos quienes van a intervenir en la autorización de los pagos al postor que resulte ganador del procedimiento de selección porque es imposible que uno se pague a sí mismo y porque, en otro escenario, podría estar tentado a hacerse de la vista gorda en el cumplimiento de múltiples obligaciones sólo para agilizarse o agilizarle a alguien concertado con uno, dinero fresco, constante y sonante.