viernes, 13 de julio de 2018

Las observaciones en la recepción de las prestaciones


DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula, a propósito de la recepción y conformidad de la prestación, que en bienes la responsabilidad es compartida: la recepción corre por cuenta del área de almacén, como no podría ser de otra manera, y la conformidad, del área que se identifique en los documentos del procedimiento de selección, habida cuenta de que ésta puede variar y que no es recomendable que ambas funciones se concentren que la misma dependencia.
La conformidad, además, requiere del informe del área usuaria que debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, el cumplimiento de las condiciones contractuales, y realizar las pruebas que fueren necesarias. La conformidad se emite en un plazo máximo de diez días de producida la recepción, salvo en consultorías, en cuyo caso se expide en un plazo máximo de veinte días.
De existir observaciones, la entidad debe comunicarlas al contratista, “indicando claramente el sentido de éstas”, otorgándole un plazo para subsanarlas no menor de dos ni mayor de diez días, dependiendo de la complejidad de cada una de ellas. Tratándose de consultorías y de contratos bajo la modalidad mixta, el plazo para subsanarlas no puede ser menor de cinco ni mayor de veinte días. Si pese a ello “el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación”, la entidad “puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan, desde el vencimiento del plazo para subsanar.” Es un exceso, sin duda, permitir que se pueda resolver un contrato porque no ha subsanado “a cabalidad” una observación. “Cabal”, es algo “completoexactoperfecto.” ¿Quién define si la subsanación es completa, exacta o perfecta? Finalmente, es una cuestión de opiniones. Se debería permitir una segunda vuelta y evitar la posibilidad de tirar por la borda el contrato con el agravante de que se faculta a la entidad a aplicar penalidades con lo que se configuraría el ilícito de la doble sanción.
Este procedimiento, acota la norma, no es aplicable cuando los bienes, servicios o consultorías manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la entidad no efectúa ninguna recepción ni otorga ninguna conformidad “debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades respectivas.”
En contrataciones bajo modalidad mixta, una vez subsanadas las observaciones por el contratista, se suscribe el acta de recepción con cargo a que dentro de los sesenta días siguientes le presente a la entidad su informe final con cuya conformidad, que se emite dentro de un plazo máximo de veinte días, concluye el contrato.
Los contratos bajo la modalidad mixta han sido incorporados en la legislación sobre compras públicas a través del Decreto legislativo 1341 que modifica la Ley 30225. Son aquellos que implican la prestación de servicios y la ejecución de obras de manera conjunta. El Decreto Supremo 056-2017-EF, a su turno, ha agregado al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, algunos requisitos. Por ejemplo, que la prestación conjunta se aplique sobre infraestructura preexistente y que su finalidad sea la obtención de resultados, de manera permanente o continuada en un período, a través de indicadores de niveles de servicio; que las prestaciones involucradas se encuentren directamente vinculadas entre sí y que mantengan una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad; que el contratista tenga la obligación de ejecutar correctamente la totalidad de las prestaciones y de subsanar oportunamente todas las observaciones que se le formulen; que se observen las normas del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones en lo que corresponda; que las prestaciones de servicio tengan una mayor incidencia porcentual respecto al componente de ejecución de obra en el valor referencial; y que en los términos de referencia se incluya la descripción de las características técnicas y condiciones de la contratación considerando las diferentes prestaciones comprendidas en el objeto de la contratación.
El Reglamento, de otra parte, advierte –volviendo al tema que nos ocupa– que las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta días hábiles de otorgada la recepción, de haberla negado o de vencido el plazo para emitir la conformidad, según corresponda.
En el caso de ejecución de una obra cuando ésta culmina, según el mismo cuerpo normativo, el residente solicita la recepción en el cuaderno. El inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco días, informa a la entidad, ratificando o no lo indicado, previa anotación de los alcances del informe que expida. Si ratifica, la entidad, dentro de los siete días siguientes, designa un comité de recepción en el que debe haber, cuando menos, un ingeniero o arquitecto en representación de la entidad y en el que también pueden participar como veedores representantes del Colegio de Ingenieros, del Colegio de Arquitectos y del órgano de control de la entidad.
El procedimiento de recepción se inicia dentro de los veinte días siguientes de la designación y no debe exceder de un décimo del plazo de ejecución de la obra. Comité y contratista, con el asesoramiento del inspector o supervisor, verifican el fiel cumplimiento del contrato, incluyendo planos y especificaciones técnicas, y efectúan las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de instalaciones y equipos. Si no existen observaciones, se procede a la recepción y se considera concluida la obra en la fecha anotada por el contratista en el cuaderno. El acta que se levanta debe ser suscrita por los miembros del comité y por el contratista.
De existir observaciones, se consignan en un acta o pliego y no se recibe la obra. El contratista dispone nuevamente de un décimo del plazo de ejecución para subsanarlas, que se computa a partir del quinto día de suscrita el acta o pliego. Las obras que se ejecutan en dicho período como consecuencia de estas observaciones no dan derecho a ningún pago a favor del contratista, del inspector o supervisor y tampoco dan lugar a la aplicación de penalidad alguna.
Subsanadas las observaciones, el contratista solicita nuevamente la recepción en el cuaderno de obra, pedido que vuelve a ser verificado por el inspector o supervisor e informado a la entidad en el plazo de tres días. El comité y el contratista se constituyen en la obra dentro de los siete días de recibido el informe del inspector o supervisor y se limitan  verificar la subsanación de las observaciones formuladas, estando impedidos de formular alguna nueva. Si se estima que las observaciones han sido levantadas, se suscribe el acta de recepción.
Si el contratista o el comité no estuviesen conformes con las observaciones o con la subsanación deben anotar la discrepancia en el acta. En tal eventualidad el comité eleva al titular de la entidad todo lo actuado con un informe sustentado en un plazo máximo de cinco días para que la entidad se pronuncie en los siguientes cinco. Este procedimiento habilita en la práctica una segunda ronda sobre las mismas observaciones: la primera la que anota el comité y la segunda la que se somete a la máxima autoridad de la entidad porque no le satisface al comité o eventualmente al propio contratista. El esquema debería ser reproducido para el caso de bienes, servicios y consultorías porque donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No está bien que en obras se permita una segunda vuelta sobre una observación y en otras prestaciones si su subsanación no le satisface a quien la recibe se abre la puerta a la resolución del contrato.
En obras, de persistir la discrepancia, ésta puede ser sometida a Junta de Resolución de Disputas, conciliación o y/o arbitraje, dentro de los treinta días hábiles siguientes al pronunciamiento de la entidad o del vencimiento del plazo para que se produzca.
Si vencido la mitad del plazo para subsanar sin que se hayan dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias justificadas, el inspector o supervisor informa a la entidad, la que da por vencido el plazo, notifica al contratista y asume la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que se establezca para el efecto. Todo retraso en la subsanación de observaciones que exceda del plazo otorgado se considera como demora, acarrea penalidades hasta el tope permitido y puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
El Reglamento permite, de otro lado, la recepción parcial de secciones terminadas de la obra cuando ello se hubiera previsto expresamente en las bases, en el contrato o cuando las partes hubieren convenido, sin que ello exima al contratista de la obligación de cumplir con el plazo de ejecución ni lo libere de las penalidades a que hubiere lugar.
Si por causas ajenas al contratista la recepción de la obra se retrasa, superando los plazos para este acto, el lapso de la demora se adiciona al plazo de ejecución y se reconoce al contratista los gastos generales debidamente acreditados en que hubiese incurrido durante la demora.
Por último si en el proceso en el que se verifica la subsanación de las observaciones el comité constata la existencia de vicios o defectos distintos, sin perjuicio de suscribir el acta, informa a la entidad para que ésta solicite por escrito al contratista la subsanación, siempre que tales vicios o defectos no hayan podido detectarse en el momento de la recepción de la obra. Si hubieran podido detectarse y no fueron materia de ninguna observación ya no se pueden reclamar en aras de la seguridad jurídica.
EL EDITOR

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