La agenda de hoy

DE LUNES A LUNES

En las últimas semanas han arreciado los ataques al arbitraje y más precisamente al arbitraje en contrataciones con el Estado. Se insiste en señalar que las entidades del Estado pierden abrumadoramente estos procesos y eso encarece todas las obras públicas y los bienes y servicios que adquiere o se le presta. La afirmación es temeraria y revela cierto desconocimiento de lo que sucede en el país.

Los tribunales arbitrales les ordenan pagar a las entidades el cuarenta y tres por ciento (43%) de lo que les demandan. Las estadísticas todavía no reflejan lo que realmente pagan porque esa es otra historia que reduce significativamente ese porcentaje.

Las entidades sólo demandan en el cinco por ciento (5%) de los casos y son demandadas en el noventa y cinco por ciento (95%) de los casos. Eso no quiere decir que sus contratistas son unos angelitos sino que el Estado se vale de otros cinco medios para ajustarlos cuando incumplen sus obligaciones: 1) les deja de pagar, 2) les aplica las penalidades establecidas, 3) les resuelve el contrato, 4) les ejecuta las fianzas y, si todavía están con vida, 5) los envía al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que sean inhabilitados. No tiene que tomarse la molestia de llevarlos a arbitraje.

Los proveedores, en cambio, cuando quien incumple su contrato es la entidad, lo único que pueden hacer es pedir un arbitraje que si bien es una vía rápida y eficaz –en comparación con la ordinaria– cada vez se dilata más porque se recusan a los árbitros, se obstaculiza el proceso y se presentan diversos recursos contra el laudo para rematar con el de recurso de anulación que se ventila en el Poder Judicial y que atrasa aún más la terminación del reclamo.

En el arbitraje también pueden presentarse actos de corrupción y de hecho se presentan pero en mucho menor medida que en otros escenarios. En el arbitraje tienen que confabularse varios actores: los funcionarios públicos, los proveedores y los tres árbitros. Si logran coludirse, inventan una deuda o una obligación que la entidad debe cumplir y que cumple diligentemente en cuanto concluye el arbitraje. Esos delitos se evitan asegurándose que el árbitro que designen las entidades provenga de una lista previamente aprobada por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado.

Al privado no se le puede exigir que elija a un árbitro de una determinada lista porque eso conduce al registro único que es muy peligroso porque puede conducir al colapso de la institución. Si el particular hace una mala designación, es su riesgo y lo que está en juego es su dinero. El funcionario público no puede darse ese lujo. Tiene que hacer una excelente designación porque lo que pone en riesgo es el dinero del Estado y lo que está en juego es el interés público.

El arbitraje, de otro lado, no encarece las obras o las prestaciones, salvo que lo que se solicite no tenga ningún sustento y sea ilegalmente amparado. El arbitraje lo que hace es poner las pretensiones de las partes en su justa dimensión y en el valor que les corresponde. En ocasiones, restablecer el equilibrio que se puede haber roto como consecuencia de distintos factores ajenos a la entidad y a su proveedor. En otras, el arbitraje ajusta los precios que los presupuestos habitualmente insuficientes tienen desfasados.

La prueba ácida es la tasación o el peritaje que deberá demostrar lo invertido en la prestación. Si el resultado es un monto coincidente con lo gastado por la entidad, no hay problema. Si difiere, hay que investigar las causas y perseguir y sancionar con todo el peso de la ley si es que se comprueba la comisión de un delito.

No es lo más frecuente, sin embargo. Lo más frecuente son los contratistas serios y honestos que viven de su trabajo y que recurren al arbitraje cuando no tienen otra opción para recuperar lo que les ha sido arrebatado o lo que no se les quiere reconocer.

En resguardo de sus economías hay que procurar que los presupuestos se acerquen a los costos definitivos. Es verdad que hay materias en las que eso no es posible a no ser que se tenga dotes y habilidades de prestidigitador.

Que los estudios previos reciban más asignaciones y que los mismos funcionarios públicos tomen más decisiones y se abstengan de derivarlas a los árbitros es una forma de empezar a corregir los errores que el modelo acusa y hacia donde apuntan las últimas modificaciones legislativas que pretenden empoderar responsablemente a las entidades y sincerar el número de controversias. Esa es la agenda de hoy.

EL EDITOR