domingo, 13 de julio de 2014

La responsabilidad de los consorcios por las infracciones de sus miembros


La responsabilidad de los integrantes de un consorcio por las infracciones que puedan cometer en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado sufrirá un cambio significativo en cuanto entre en vigencia el proyecto aprobado por el Congreso de la República el pasado jueves 3.
Según el segundo párrafo del artículo 15 de la nueva LCE, que regirá en breve, “los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la Entidad por las infracciones y consecuencias derivadas de su participación individual o conjunta durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato derivado de este.”
Según el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, “las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste.” A primera vista, parecería un texto muy similar al nuevo. Sin embargo, éste no se ocupa de las infracciones.
En la actualidad de las infracciones se ocupa el primer párrafo del artículo 239 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, al disponer que “las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándosele sólo a ésta la sanción a que hubiere lugar, siempre que de la promesa de consorcio pueda individualizarse al infractor.” O sea, en el proceso de selección: responsabilidad individual para las infracciones.
El segundo párrafo del mismo artículo agrega que “las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, sin excepción alguna.” O sea, durante la ejecución del contrato: responsabilidad solidaria para las infracciones.
El punto 6.9 de la Directiva 016-2012-OSCE/CD, por su parte, estipula que “los integrantes de un consorcio se encuentran obligados solidariamente a responder frente a la Entidad por los efectos patrimoniales que ésta sufra como consecuencia de la actuación de dichos integrantes, ya sea individual o conjunta, durante el proceso de selección y la ejecución contractual.” Eso ya no es responsabilidad por infracciones, necesariamente. Es responsabilidad por eventuales daños y perjuicios.
Esta redacción, sin embargo, se acerca mucho a la que se ha consignado en la nueva LCE lo que quiere decir que ante la aparente discrepancia entre lo que se señala en el Reglamento, aun cuando éste se refiere a sanciones y no a responsabilidades,  y lo que se señala en la Directiva, el legislador ha optado por esta última y para que no quede ninguna duda de su aplicación por conflicto entre dos normas de distinta jerarquía ha decidido zanjar el asunto, elevando la disposición e incorporándola en la propia Ley.
¿Qué es lo correcto? ¿Que cada parte sea responsable de lo suyo? ¿Que cada una lo sea en forma individual durante el proceso de selección cuando no existe el consorcio y que todas lo sean en forma solidaria durante la ejecución del contrato cuando el consorcio ya existe formalmente? No hay una única respuesta. Está claro que al contratista le interesa responder por lo suyo, lo que puede controlar, aunque fuese ligeramente, y no responder por sus consorciados o responder lo menos posible por lo que ellos hagan. Se ampara en que el consorcio recién se constituye después del otorgamiento de la buena pro.
También está claro que a la Entidad le interesa que todos los consorciados respondan solidariamente frente a ella por cualquier perjuicio que se le ocasione sea por la acción de uno o de todos, por un hecho que pueda ser individualizado o no, que se haya producido durante el proceso de selección o durante la ejecución del contrato. Se ampara en que si bien no hay consorcio antes de la buena pro, hay una promesa formal de que se constituirá si ésta es otorgada y por lo tanto sus efectos pueden perfectamente retrotraerse y aplicarse durante el proceso de selección.
El primer párrafo del artículo 447 de la Ley General de Sociedades 26887, por lo demás, dice que “cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular”, lo que aparentemente inclinaría la respuesta a favor de una responsabilidad individual. Un segundo párrafo del mismo artículo, advierte, sin embargo, que “cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.” La solidaridad, en este caso, debe pactarse. No se presume. Hasta que entre en vigencia la nueva LCE.

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