Con licencia para matar
El artículo 3.3, inciso s), de la Ley
de Contrataciones del Estado, todavía vigente, promulgada mediante Decreto
Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, exceptúa de su aplicación, a
los “convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos
entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se
brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les
corresponde, y además no se persigan fines de lucro.”
El artículo 5, inciso c), de la nueva
Ley 30225, excluye del ámbito de aplicación pero sujeta a la supervisión del
OSCE, a “los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos
entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios
de la función que por ley les corresponde, y no se persiguen fines de lucro.”
Acto seguido el mismo acápite precisa que estos convenios “en ningún caso se
utilizan para encargar la realización de las actuaciones preparatorias y/o del
procedimiento de selección.”
El nuevo texto no hace referencia a
los convenios suscritos entre entidades y organismos internacionales y más bien
subraya que por ningún motivo pueden emplearse para, a través de ellos, delegar
la realización de actuaciones preparatorias o la organización del procedimiento
de selección. ¿La omisión es suficiente como para sostener que quedan
proscritos de la legislación nacional los convenios con los organismos
internacionales que administran recursos y hacen licitaciones? ¿La prohibición
de no transferir determinadas obligaciones es suficiente como para decir que
quedan proscritos los convenios de encargo?
Adviértase que el artículo se ocupa
de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley que sin embargo
están sujetos a supervisión del OSCE. Podrían existir al margen de estos
supuestos, otros convenios suscritos, estos sí, con esos organismos
internacionales, que están igualmente excluidos de la aplicación de la Ley pero
excluidos de la supervisión del OSCE y, que por eso mismo, la norma ni siquiera
los menciona. ¿En esa eventualidad, por medio de esos otros convenios se podría
encargar lo que ahora se denomina actuaciones preparatorias, el propio
procedimiento de selección y hasta la administración de los contratos?
Por algo, el tercer párrafo del
artículo 6 relativo a la organización de los procesos de contratación establece
que “mediante convenio una Entidad puede encargar a otra Entidad las
actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección.” O sea, lo que el
artículo 5 prohíbe terminantemente el artículo siguiente permite opcionalmente.
En apariencia puede haber contradicción, pero quizás no. Probablemente este
artículo 6 se está ocupando de otros supuestos, como los denomina la nueva Ley,
que no están comprendidos entre aquellos excluidos de la norma pero sujetos a
la supervisión del OSCE.
Otra manera de entender esta aparente
contradicción es colegir que a través de convenios excluidos de la norma, por
más que estén sujetos a la supervisión del OSCE, no se puede encargar
actividades preparatorias ni procedimientos de selección. Sí se puede encargar
estas actividades a través de convenios incluidos en la norma.
Quizás el espíritu del legislador ha
sido, en efecto, retirar de la competencia de los organismos internacionales la
posibilidad de organizar y administrar procesos, por diversas razones que no es
del caso analizar aquí. Es posible, sin embargo, que ese ánimo no se haya
reflejado cabalmente en la norma o que deliberadamente haya sido reformulado
para dejarles un espacio para que puedan seguir actuando. Las dudas se
despejarán en el Reglamento que tendrá que regular el dispositivo sin
transgredirlo ni desnaturalizarlo, según lo recuerda el inciso 8 del artículo
118 de la Constitución Política del Perú. (J.B.)
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