La inhabilitación de árbitros

La semana pasada dimos cuenta de las disposiciones para la designación residual de árbitros por parte del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y de las distintas fases y etapas a las que se refiere la Directiva 019-2012-OSCE/CD, originalmente aprobada mediante la Resolución 294-2012-OSCE/PRE y modificada más recientemente mediante la Resolución 373-2013-OSCE/PRE.

En la Directiva original para ser considerado en las propuestas de designación el árbitro no debía tener ninguna recusación declarada fundada en los últimos cinco años, lo que era un exceso, sin duda, que nos animó a vaticinar que más temprano que tarde el Registro de Árbitros se iba a quedar sin ningún inscrito en condiciones de ser elegido. Estaba mal que por una recusación se inhabilite a un árbitro y peor todavía que esa inhabilitación se extienda por cinco años. Era una invitación para que los árbitros se retiren de los procesos en cuanto sean recusados para no correr el riesgo de encontrarse privados de la posibilidad de ser seleccionados en el futuro. Y era también una invitación a recusar reiteradamente a los árbitros, con la seguridad de que ello los alejaría del proceso, hasta que el OSCE designe a uno que, por decirlo de alguna manera, satisfaga las expectativas de la parte en cuestión para la que, dicho sea de paso, no se establece ninguna sanción por la conducta manifiestamente contumaz en sus recusaciones que podría exhibir.

La nueva Directiva no ha modificado el criterio. Ha bajado la inhabilitación de cinco a un año. Pero sólo para el caso del árbitro que tenga una recusación fundada. Si tiene dos, la inhabilitación será de tres años como mínimo. Y si tiene tres o más, la inhabilitación será de los mismos cinco años como mínimo. El principio es idéntico. El castigo es el que cambia. Se sincera con la realidad con el objeto de no dejar al Registro de Árbitros en la orfandad.

La recusación cuando es declarada fundada de por sí ya supone una sanción que es la de apartar al árbitro del proceso para el que fue designado. Es posible que la recusación no tenga mayor fundamento y que se sustente en una interpretación caprichosa de la normativa o de las reglas aplicables. No importa. Pero de ahí a presuponer que eso es insuficiente y que se requiere inhabilitar al árbitro por un determinado tiempo hay mucho trecho.

Es verdad que ahora un árbitro puede ser inhabilitado aun cuando, habiendo sido recusado, renuncie y se aleje del proceso o incluso cuando no se haya interpuesto ninguna recusación contra él pero a juicio del Tribunal de Contrataciones del Estado se haya configurado una infracción por incumplimiento de la obligación de informar sobre alguna circunstancia que le impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, según lo preceptuado en el artículo 238 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF. No es ningún consuelo, por cierto. Todo lo contrario, comprobar que esa facultad subsiste evidencia que quienes promueven las normas, pese a sus buenas intenciones, desconocen la esencia de la institución arbitral que se caracteriza precisamente por la desregulación y cuyo éxito más bien reposa en el prestigio del que gozan y la confianza que inspiran los árbitros.

En esa línea, que se descarte a los árbitros que hayan rechazado alguna designación “sin justificación alguna” deja mucho margen para el libre albedrío o eventualmente para la arbitrariedad que también puede advertirse en aquellos árbitros que pretenden acelerar los procesos con el propósito de acabar más pronto para no perjudicar sus calificaciones aun a riesgo de omitir diligencias que podrían ser útiles para el esclarecimiento del caso.

Confiar la designación de árbitros a criterios exclusivamente objetivos tiene sus peligros. El más grande es no elegir a los más calificados para resolver ciertas controversias que se derivan de contratos muy especializados. La idea de dirimir estas disputas en la vía arbitral es la de encargar estas materias a los expertos no sólo en cada disciplina sino en cada particularidad y de abrir los espacios para que también participen en estos procesos aquellos profesionales muy destacados que no son árbitros pero que pueden contribuir con sus altos conocimientos a la solución de litigios muy complicados. El OSCE no debería ignorar este detalle tan importante y dejar en libertad a sus propias autoridades para invitar y designar a los expertos que estimen pertinente para estos casos.

Las modificaciones que se han introducido en la Directiva 019-2012-OSCE/CD constituyen un importante esfuerzo del OSCE por perfeccionar el sistema de designación de árbitros para que no sea un trámite desconocido sino muy transparente. En ese esfuerzo, sin embargo, se pueden cometer algunos excesos. Y esa no es la idea. No hay que olvidar que los buenos árbitros no aparecen en los listados pretendidamente objetivos. A los buenos árbitros el mercado los consagra y los encumbra de suerte tal que todos en la comunidad arbitral los conocen. Cuando dejan de ser buenos árbitros, como ya lo hemos advertido hace tiempo, el mercado mismo los lapida y los licúa.