domingo, 24 de septiembre de 2017

Tener juicios no te convierte en culpable

DE LUNES A LUNES

A lo largo de la última semana, en diversos medios, se ha estado comentando, como si se tratase de un sacrilegio, que en determinada entidad se han adjudicado contratos a empresas o consorcios conformados por firmas contratistas que tenían juicios con el Estado.
Sobre esa imputación hay varias cuestiones por aclarar. En primer término, tener un pleito con el Estado no inhabilita a nadie para nada. El precepto, consagrado en el artículo 2.19, e) de la Constitución Política del Perú, establece solemnemente que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.”
En sintonía con la señalada disposición el artículo 11,l) de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, impide que participen en un procedimiento de selección, que sean postores y que contraten o subcontraten con las entidades sujetas a su imperio, a todas aquellas “personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos […]”
Por consiguiente, si una persona natural o jurídica no está inhabilitada para contratar con el Estado puede perfectamente participar y ganar un proceso. En el pasado, en efecto, existía la prohibición a la que se han referido algunos observadores, pero se puso en evidencia que, al margen de su inconstitucionalidad, eran más los abusos que se cometían en su nombre que los beneficios que eventualmente podía aportarle al país.
La norma se prestaba para que algunos malos proveedores forzaran para que ciertas entidades inicien reclamaciones contra sus potenciales competidores únicamente con el objeto de marginarlos de aquellos procedimientos en los que habían puesto sus expectativas, en ocasiones confabulados con los funcionarios que abrían los juicios o procedimientos administrativos y que eran coincidentemente los mismos que tenían que adjudicar los nuevos contratos.
Otras veces se dilataban sospechosamente los procesos que emprendían algunos contratistas solicitando sus legítimos derechos a pagos incumplidos, ampliaciones de plazo no otorgadas, modificaciones no reconocidas, resoluciones impugnadas, entre otros. Como el impedimento no estaba circunscrito a las reclamaciones formuladas por el Estado contra el probable postor también operaba a la inversa cuando eran los postores los que las habían presentado, con lo que funcionaba como un elemento de presión para evitar que se hagan reclamaciones por más justas que sean. El colmo de la arbitrariedad.
Tener juicios –o arbitrajes en el caso de las contrataciones públicas– no puede marginar a los proveedores a participar y recibir adjudicaciones en los procedimientos de selección. Eso es cierto. No menos cierto es que algunos contratistas, inhabilitados administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, buscan y consiguen medidas cautelares que suspenden la eficacia de esas sanciones. Lo hacían, al menos, hasta hace algún tiempo.
Recuerdo que le sugerí a la presidenta del OSCE, de entonces, que publique el íntegro de las resoluciones judiciales que dejaban sin efecto las inhabilitaciones hasta que concluyan los procedimientos judiciales. Lo hizo y de inmediato se pudo comprobar, como se puede comprobar ahora mismo, que en algunos casos esos pronunciamientos no tienen ningún fundamento, como se temía, y más parecen extraídos del sombrero de algún prestidigitador que la justa respuesta a un exceso. En otros, por el contrario, se advierte que la autoridad judicial corrige un entuerto, un error en el que probablemente sin querer ha incurrido la última instancia administrativa, con lo que se anota un punto a favor de la magistratura. En ambos escenarios, empero, la transparencia se convierte en el mejor aliado de quienes luchan contra cualquier forma de corrupción.
Ello, no obstante, queda claro que tener juicios no te convierte en culpable. Si así fuese, se desataría otra ola de demandas y denuncias sin razón ni sustento sólo para evitar tu presencia en esa licitación que vengo acariciando desde tiempo atrás y en la que tú eres el único que me puedes ganar. Creyendo que estoy combatiendo la corrupción termino alentando y propiciando más corrupción. Ojo al piojo.
EL EDITOR

La Contraloría acompañará a los grandes proyectos

El nuevo Contralor General de la República, Nelson Shack Yalta, ha declarado que su intención es supervisar los grandes proyectos de infraestructura desde su inicio, desde la etapa en la que se elaboran los estudios de preinversión que, en su opinión, tienen muy baja calidad y no ofrecen ningún indicio valedero respecto de los costos de la obra, razón por la que su valorización resulta incierta y por la que se genera la gran cantidad de adendas que se terminan firmando. En esa línea, ha anunciado que se pasará de tener un control básicamente posterior a uno concurrente, que siga y acompañe a los proyectos, no sólo en su diseño sino también durante su ejecución, fundamentalmente en aquellas obras que tienen presupuestos que superan los 100 millones de soles.
La propuesta es interesante aun cuando podría duplicar las funciones del supervisor que por expreso mandato de la ley debe contratar cada entidad para todas aquellas obras de 4 millones 300 mil soles o más de valor referencial. Si la Contraloría logra dotar a las entidades de los fondos suficientes para la realización de buenos estudios de factibilidad y buenos expedientes técnicos se podrá tener una aproximación bastante más certera respecto de las características del proyecto, del suelo y de los costos que demandará su desarrollo.
El doctor Shack tratará que la Contraloría participe como una veeduría en el proceso de selección de los supervisores y ejecutores de las grandes obras. Quizás pueda revisar las bases y términos de referencia de los respectivos procedimientos de selección y exigir las modificaciones que sean pertinentes a efectos de asegurar la contratación de los proveedores que estén en las mejores condiciones de realizar cada encargo.
Por último, quiere participar igualmente en los procesos de designación de los árbitros que eligen las entidades del Estado para integrar los tribunales que resuelven las controversias que se derivan de estos contratos. Esta es una medida muy acertada porque no está bien que algunos funcionarios públicos nombren como árbitros a quienes carecen de calificaciones para desempeñarse como tales. Si el contratista elige mal a su árbitro, es su problema, porque lo que está en juego son sus intereses particulares. Pero si la entidad elige mal, el problema no es sólo del funcionario, porque lo que es del Estado nos interesa a todos.
En una reforma reciente de la Ley de Contrataciones del Estado quedó en el tintero –aunque fue recogida en la exposición de motivos y en el debate parlamentario– nuestra propuesta de que los árbitros que designan las entidades pertenezcan, cuando menos, a un registro especial administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Quizás pueda ampliarse a otras listas. En cualquier caso, la Contraloría podría garantizar que la elección sea seria y que no se opte por los amigotes ni los compadres de las autoridades de turno.
El Contralor General de la República admitió no recordar ningún caso relevante de corrupción que se haya descubierto gracias a la labor de la institución que dirige y que esa evidencia es la que lo impulsa a propiciar el cambio de estrategia que se estrenará en la fiscalización de las obras de reconstrucción que se emprenderán en breve. Advierte que el objetivo es activar un mecanismo de alerta temprana en cada proyecto a través de distintos hitos de control. Reconoce que no podrá comprender a todos los proyectos y por eso mismo desea comprometer a la sociedad civil organizada para que contribuya en estas tareas de este nuevo enfoque que incluye el fortalecimiento de las capacidades internas de cada entidad.
En declaraciones al diario Gestión, Nelson Shack, afirmó que en el Perú se sanciona poco a los funcionarios corruptos. Dijo que de 550 mil servidores del Estado, 150 mil están vinculados al manejo presupuestal y de toma de decisiones sobre los recursos públicos. De ellos, sólo 12 mil fueron denunciados en los dos últimos años. No ha precisado, sin embargo, cuántos fueron finalmente condenados. Si lo habría señalado, sus porcentajes habrían caído todavía más bajo. Es verdad que no son cifras para resignarse ni para forzar una cacería de brujas. Son cifras que, en beneficio de los funcionarios, demuestran que se acusa quizás poco, pero sin fundamento y sin pruebas contundentes. Ojalá que en el futuro se acuse todavía menos pero con éxito. Que sobre los culpables caiga todo el peso de la ley, pero que no se distraigan las energías en perseguir y pretender sancionar a inocentes. Que se concentre toda la fuerza en minimizar los riesgos de las inversiones y propiciar el progreso del país.

Este jueves es el Desayuno Arbitral en la Cámara de Comercio de Lima

Este jueves 28 de setiembre a las 8 de la mañana se desarrollará un Desayuno Arbitral en la Cámara de Comercio de Lima organizado por su Centro de Arbitraje. Expondrán los doctores Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés así como el ingeniero Carlos López Avilés. Todos ellos abordarán desde distintas ópticas el tema: “Contratos de Obra Pública: Mitos y Realidades.” En detalle hablarán sobre el desequilibrio económico financiero, adicionales y ampliaciones de plazo, suma alzada y precios unitarios y sobre solución de controversias. El ingreso es libre, previa inscripción.

domingo, 17 de septiembre de 2017

Quieren reducir a la fuerza el número de arbitrajes en las obras públicas

DE LUNES A LUNES

Marisol Espinoza Cruz, actual parlamentaria de Alianza para el Progreso y, en el período anterior, ex vicepresidenta de la República del gobierno de Ollanta Humala, presentó al Congreso, al comenzar este año, el Proyecto de Ley 932/2016-CR con el objeto de reducir el número de arbitrajes en las obras públicas, según se indica en su propio texto, “por deficiencias en las bases, originadas en la elaboración de los expedientes técnicos”.
El documento, que desde entonces está durmiendo el sueño de los justos en la Comisión de Fiscalización y Contraloría –y que confieso que nuestros radares no lo habían detectado–, propone modificar los artículos 11 y 52 así como la quinta disposición complementaria final de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 con el fin de comprender a los consultores de obra entre las personas impedidas de participar, ser postores y ser contratistas en los procedimientos de selección que se convocan bajo su imperio, siempre que “registren un record de más de 10 expedientes técnicos sometidos a arbitrajes.” La nueva prohibición, que se solicita introducir en el artículo 11 de la LCE, precisa, para que no quede ninguna duda, que incluye a los consultores de obra que actúen como personas naturales, personas jurídicas o en consorcio.
En el artículo 52, relativo a las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la iniciativa plantea añadir un nuevo inciso para incorporar dentro de la información que se debe proporcionar al Registro Nacional de Proveedores, según el artículo 242 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, “el record de arbitrajes que hayan tenido los expedientes técnicos […] elaborados por los consultores de obras, […] como persona natural, jurídica o en consorcio.”
En la quinta disposición complementaria final de la Ley, finalmente, agrega al Congreso de la República entre las entidades que tienen acceso a la base de datos de la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
El proyecto termina autorizando al OSCE para que en un plazo de treinta días calendario, contados a partir de la vigencia de la nueva Ley, realice las modificaciones o dicte las normas complementarias necesarias para su ejecución.
En la exposición de motivos la congresista reconoce que el arbitraje es un medio rápido y eficaz para solucionar las controversias que se presentan en la contratación pública pero lamenta que se emplee para perjudicar al Estado y beneficiar a las empresas que elaboran mal los expedientes técnicos y que en muchos casos son las mismas que se encargan de la ejecución de las obras. Es decir, diseñan y ejecutan. Y, cuando están ejecutando, a través del arbitraje le reclaman a las entidades por los errores que han cometido ellas mismas al diseñar.
La conclusión a la que arriba no está probada. Lo que está probado es que a las entidades públicas los tribunales les ordenan pagar el 43 por ciento de lo que les reclaman sus contratistas en la vía arbitral. Eso es lo que les ordenan pagar, no lo que pagan. Las estadísticas todavía no revelan lo que realmente paga. Esa es otra historia que también hay que registrarla. Estoy seguro, sin embargo, que es un porcentaje infinitamente menor.
Sin perjuicio de ello, justo es admitir que no está bien que un contratista elabore los estudios definitivos de la obra que después el mismo va a ejecutar. No porque vaya a esconder los errores en los que eventualmente pueda haber incurrido en la fase de diseño, porque ello modernamente ya no es posible, sino porque podría estar tentado a sobrecargar materiales e insumos con el objeto de encarecer el producto final. Claro que todo ello dependerá de la propuesta que haya formulado y de los términos de referencia y especificaciones técnicas con las que es contratado y de la supervisión, más especializada y acuciosa, que finalmente deba aprobar su trabajo. Ello, no obstante, esa fórmula, la de encargarle a un mismo contratista estudios y ejecución, no debería ser la regla sino la excepción, para aquellas situaciones que exigen plazos perentorios.
Es muy fácil generalizar y señalar, por lo demás, que los expedientes técnicos están mal elaborados. Si esto es verdad, hay que discutir y aclarar los motivos. Lo más probable es que haya malos expedientes allí donde se hizo un mal procedimiento de selección –porque se contrató a quien ofrecía el precio más bajo o al menos experimentado– o que haya malos expedientes allí donde ha habido un presupuesto insuficiente para su desarrollo, que por desgracia es lo más frecuente. Con un presupuesto insuficiente no se contrata personal de la más alta calificación ni se hacen las pruebas y perforaciones que la práctica aconseja, en el número, la profundidad, la distancia y el detalle necesarios.
El número de arbitrajes en obras públicas no se reduce impidiendo las reclamaciones. Se reduce eliminando las causas que los generan. Si se producen por deficiencias en el expediente técnico hay que evitarlas; si se producen por la mala gestión de las autoridades, pues hay que revertir la situación.
Una norma como la propuesta, de prosperar, ahuyentaría a los buenos consultores de los expedientes técnicos cuya elaboración dejarían en manos de las firmas y los profesionales menos indicados con el propósito de evitar que se active cualquier impedimento para seguir en carrera en procura de la supervisión de esas mismas obras, actividad que reditúa mejor pero que no influye tanto como el estudio en el futuro del proyecto, que a todos nos debería interesar cautelar.
EL EDITOR

Mitos y realidades de los contratos de obra en la CCL

El jueves 28 de setiembre a las 8 de la mañana se desarrollará un Desayuno Arbitral en la Cámara de Comercio de Lima organizado por su Centro de Arbitraje. Expondrán los doctores Roxana Jiménez Vargas-Machuca, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés así como el ingeniero Carlos López Avilés. Todos ellos abordarán desde distintas ópticas el tema: “Contratos de Obra Pública: Mitos y Realidades.” En detalle hablarán sobre el desequilibrio económico financiero, adicionales y ampliaciones de plazo, suma alzada y precios unitarios y sobre solución de controversias. El ingreso es libre, previa inscripción.

¿Un árbitro debe ser considerado funcionario público?

Marianella Oliveros Nalvarte

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú llevó a cabo el pasado jueves 14 un conversatorio en su Centro Cultural sobre el Proyecto de Ley 1774/2017-MP, presentado por el Fiscal de la Nación, doctor Pablo Sánchez Velarde, para modificar el artículo 425 del Código Civil a efectos de considerar como funcionarios públicos a los árbitros que resuelvan controversias en las que participen entidades del Estado.
El doctor Mario Castillo Freyre explicó a los asistentes que no había necesidad de reformar el Código Penal para denunciar a los árbitros penalmente, tal como parece ser la intención de la iniciativa, porque en la actualidad pueden estar comprendidos dentro del cohecho pasivo del que se ocupa el artículo 395 de ese cuerpo de leyes así como dentro de otros ilícitos materia de otros apartados, conforme lo acreditan las denuncias a las que hizo referencia la doctora Silvia Rodríguez Vásquez, secretaria general del Centro de Arbitraje de la señalada casa de estudios, que presidió la mesa.
El doctor Castillo Freyre dijo que de prosperar este proyecto los árbitros quedarían expuestos a nuevas, innumerables e innecesarias denuncias penales y que ahuyentaría a los mejores profesionales de esta actividad en la que se quedarían los malos profesionales, esos que tienen el pellejo grueso y a los que un nuevo proceso penal no les hace mayor mella.
Dijo que no era posible que se trate de disminuir el número de arbitrajes que supuestamente pierde el Estado tratando de amedrentar a los árbitros. “¿Cómo es que el Estado quiere ganar más arbitrajes si sólo demanda en el 5 por ciento de los casos?”, se preguntó, aludiendo a un estudio de la Universidad Católica, para luego citar a nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, para quien las entidades no se toman la molestia de iniciar un arbitraje cuando sus proveedores incumplen sus obligaciones porque tienen hasta cinco medidas que adoptan para ajustarles las clavijas: les dejan de pagar, les aplican las penalidades previstas en los contratos, les resuelven los contratos, les ejecutan las fianzas y, si todavía siguen vivos, los mandan al Tribunal de Contrataciones del Estado para que los inhabiliten.
Los árbitros están en la obligación de darle la razón a quien la tenga, sea la entidad o el contratista. Lo que el Estado tiene que preocuparse es en hacer buenos contratos y en tener una buena gestión para minimizar en lo posible sus deficiencias, en conciliar las cifras de la mejor manera con sus proveedores y, en el caso de llegar al conflicto, en elegir correctamente a sus árbitros. Los actos de corrupción deben ser perseguidos y sancionados con todo el peso de la ley pero ese esfuerzo no tiene por qué impedir que los árbitros continúen desempeñando sus tareas cabalmente.

domingo, 10 de septiembre de 2017

Exitoso Congreso de Arbitraje en Trujillo

La semana pasada se llevó a cabo en la ciudad de Trujillo el VI Congreso Regional de Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje, la Cámara de Comercio de La Libertad, el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje. El evento se inauguró a las 2:30 pm del jueves y se extendió hasta el viernes a las 9:00 pm. Estuvo dedicado, como ya es tradicional en estos cónclaves, a pasar revista al arbitraje comercial y al arbitraje en las contrataciones del Estado.
La supuesta disyuntiva entre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc, el abuso de los recursos de recusación contra los árbitros, el análisis de los resultados de los recursos de anulación de laudos ante el Poder Judicial, la evolución en el tiempo de las acciones de amparo contra el arbitraje y las últimas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado en materia arbitral fueron los temas que más atención captaron en la nutrida concurrencia que colmó las instalaciones de la Cámara de Comercio de La Libertad.
Nuestro editor volvió a proponer que se elimine la posibilidad de interponer recursos de anulación de laudos por cualquier causal vinculada a la motivación. Las estadísticas reflejan que el 80 por ciento de anulaciones se sustentan en causales de este tipo. Si se suprimen se aligerará la carga de las cortes de justicia y se liberará a los jueces de la necesidad de involucrarse en el fondo de las controversias y de violar la ley.