Feliz 28

Al entrar en sus vacaciones de medio año, PROPUESTA les desea a todos sus lectores y seguidores unas muy felices fiestas patrias. Que este nuevo aniversario de la independencia del Perú nos invite a reflexionar sobre todos los beneficios que podemos alcanzar cuando nos reunimos alrededor de objetivos comunes que abrazamos con inteligencia y con entusiasmo. Que esos esfuerzos no pretendan lapidar lo que otros han logrado sobre esas mismas bases. Que reconozcamos que la construcción del futuro es una tarea que se hace paso a paso, piedra sobre piedra. Nos vemos el lunes 12 de agosto.

Prestaciones adicionales en supervisión

DE LUNES A LUNES

El 12 de julio el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 057-2013-OSCE/DTN, suscrita por la Dra. Mary Ann Zavala Polo que trae cuatro conclusiones muy importantes en relación a los contratos de supervisión de obras y al siempre polémico tema de los adicionales. La primera conclusión recuerda que la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de obra determina, por lo general, que lo que afecta a este último también afecte a aquél. La segunda refiere que una entidad podía ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión por adicionales de obra hasta el 25 por ciento del monto del contrato. La tercera apunta que en los casos distintos a los de adicionales de obra, una entidad podía ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra hasta el 15 por ciento del contrato, pudiendo superar ese límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República. La cuarta y última añade que todas las prestaciones adicionales al contrato, incluso las autorizadas por la Contraloría, debían ser registradas en el SEACE dentro de los 10 días hábiles siguientes a su aprobación.

El documento fue expedido en atención a tres consultas formuladas por el Instituto Peruano del Deporte. La primera inquiere sobre si el contrato de supervisión, vinculado al contrato principal de ejecución de obra debe correr la suerte del éste. Para absolverla la Dirección Técnico Normativa advierte, en primer término, que de conformidad con el artículo 190 del Reglamento, toda obra debe contar con un inspector o con un supervisor, haciendo hincapié de que inspector es un profesional de la propia entidad en tanto que el supervisor puede ser una persona natural o jurídica contratada previo proceso de selección y cuyo concurso es obligatorio cuando el valor de la obra es igual o mayor al monto establecido para esos efectos en la Ley de Presupuesto. A través de ellos, según el artículo 193, la entidad controla en forma directa y permanente los trabajos del contratista velando por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato. De allí se infiere que la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato de obra pues, aunque parezca una verdad de Perogrullo y a pesar de ser contratos independientes, en tanto que constituyen relaciones jurídicas distintas, “evidentemente, solo en la medida que se ejecute una obra que deba ser supervisada, puede requerirse los servicios de un supervisor de obra”, razón por la que lo que afecte a la ejecución también afecta a la supervisión.

El texto no se extiende en esta deducción pero sí admite que la ampliación de plazo o la resolución del contrato de obra afectan obviamente el plazo y la terminación del contrato de supervisión. Lo mismo sucede con la liquidación, la recepción y la conformidad del contrato, del reconocimiento y pago de valorizaciones, adicionales y metrados y de todo aquello que pueda ocurrir durante la ejecución.

Otra inquietud, quizás la más importante por cuestiones prácticas, pregunta sobre el tope máximo de las prestaciones adicionales en los contratos de supervisión de obra. Considerando la relación que la supervisión es accesoria respecto de la ejecución, el artículo 191 del Reglamento establece dos supuestos: Un primer supuesto es el de prestaciones adicionales se supervisión originadas por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, distintas de aquellas que se generan como consecuencia de otros adicionales originados en la ejecución de la obra. Estas prestaciones adicionales pueden llegar hasta el 15 por ciento del monto de la supervisión pero pueden superar ese límite con la aprobación previa de la Contraloría sin límite alguno, para no dejar la obra sin supervisión, a juzgar por lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, desde el 20 de setiembre del año pasado.

El segundo supuesto, es el de prestaciones adicionales de supervisión que se originen por otros adicionales aprobados en la ejecución de la obra. O sea, trenes que jalan vagones. Los adicionales, en este caso, podían llegar hasta el 25 por ciento de la supervisión, pues la norma las remitía a los artículos 174 y 175 del Reglamento, según corresponda. Desde la modificación legislativa que entró en vigencia en el 2012, ya no le es aplicable este límite y pueden escalar hasta donde sea necesario con el mismo propósito de no dejar la obra sin supervisión.

La DTN subraya, sin embargo, que esos dos no son los únicos supuestos que habilitan la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión. Lo son en tanto se originan principalmente por eventos que afectan la ejecución de la obra, sea por variaciones en su plazo o en su ritmo o por adicionales de la propia obra. El artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado también establece otro supuesto que habilita la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión, al precisar que excepcionalmente la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Lo que prevalece es esto último, es decir, satisfacer el interés público que es lo que subyace detrás de toda contratación regulada por la LCE. Se trata, por tanto, de prestaciones adicionales que tienen su origen en el propio contrato de supervisión y no en la ejecución de la obra. No pueden exceder del 25 por ciento del monto del contrato.

Una tercera preocupación del IPD indaga sobre los casos en los que la Contraloría autoriza las prestaciones adicionales de supervisión. El OSCE responde que sólo cuando ocurran variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, que no sean generadas por adicionales de obra, la Contraloría puede aprobar adicionales de supervisión que superen el 15 por ciento del monto del contrato original como requisito previo para su pago. No lo dice pero se entiende que aquellos otros adicionales que se generan como consecuencia de adicionales originados en la ejecución de la obra no requieren de una aprobación específica porque o ya la tuvo el expediente del contratista ejecutor de la obra o no la necesita aún, en cuyo caso si procede el principal, procede el accesorio.

Una última interrogante es la relativa al registro en el SEACE de los adicionales de supervisión superiores al 15 por ciento. La DTN cita el artículo 287 del Reglamento que obliga a las entidades a registrar su plan, sus procesos, contratos y todo lo que de ellos se derive, destacando que esta obligación tiene por finalidad otorgar transparencia y publicidad a las compras públicas y, con ello, proteger los fondos del Tesoro involucrados y de permitir el control de la ejecución del gasto público. A este respecto, el último párrafo del artículo 138 del Reglamento señala que las Entidades están obligadas a registrar en el SEACE los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de servicio, así como la información referida a su ejecución, en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda.

Dispute boards y arbitraje

Con licencia para matar

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que dirige el doctor César Guzmán Barrón organizó el martes 16 un concurrido Conversatorio sobre la Experiencia de los Disputes Boards en América Latina en el Centro Esquilache y en cuyo desarrollo expuso el doctor Roberto Hernández García, abogado mexicano especializado en la materia. Varios asistentes nos confiaron que tomaron conocimiento del evento a través del anuncio que hicimos en nuestra última edición, detalle que nos satisface porque demuestra una importante capacidad de convocatoria y de colaboración que siempre ponemos al servicio de esta clase de actividades.

Actuaron como panelistas los miembros de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción Ricardo Rodríguez, Jaime Gray y Carlos López. Este último respondió, sin mencionarnos, a las críticas y sugerencias que formulamos la semana pasada en relación a este mecanismo de solución de controversias y al interés de incorporarlo en el Perú en la normativa sobre contratación pública. Específicamente se mostró en desacuerdo con el planteamiento de dividir materias y de dejar algunas cuestiones para que sean ventiladas directamente y sin escalas en la vía arbitral.

El expositor no puedo asegurar, al ser requerido, alguna forma para evitar que las entidades del Estado vayan a terminar convirtiendo a los dispute boards en una instancia más que dilate y encarezca toda reclamación, peligro que en realidad amenaza a toda fórmula que no sea vinculante y obligatoria para las partes. Confió, más bien, en la capacidad de los operadores para entender y asimilar las decisiones que se emitan con un criterio que desafortunadamente no podrá alcanzarse con las normas de control que tenemos.

La comparación de los dispute boards y el arbitraje con la carreta y el automóvil sin bien resultó muy original no calza con la realidad porque nadie se imagina al arbitraje, que tan buenos resultados cosecha, como un carruaje antiguo tirado por caballos que sólo le da vueltas a la Plaza de Armas y que no tiene ninguna utilidad mayor.

Condena

La Resolución 230-2013-OSCE/PRE de fecha 8 de julio ha puesto de manifiesto un hecho particularmente grave que es la agresión contra un árbitro que PROPUESTA condena por encima de cualquier consideración. La institución arbitral goza de un prestigio y majestad que nadie puede intentar mancillar con conductas como éstas que, aún cuando no están probadas, la sola denuncia finalmente enaltece al arbitraje.

En circunstancias en que el arbitraje viene siendo sistemáticamente calumniado desde diversos sectores no queda más que cerrar filas y reiterar que es uno de los mecanismos más rápidos, eficientes y transparentes de solución de controversias. Precisamente la transparencia del arbitraje, que está plenamente garantizada en la contratación pública y en vías de implementarse en otras clases de arbitraje, es la mejor prueba de que lo que se haga o no se haga aquí siempre se conocerá en todas partes.

Vuelve el Dr. Egúsquiza al Tribunal

La Resolución 228-2013-OSCE/PRE modifica la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado que desde el año pasado estaba integrada, entre otros, por la doctora Carmen Amelia Castañeda Pacheco (PROPUESTA 300) quien renunció al cargo y laboró hasta el 27 de mayo último. Como previamente, el 5 de marzo, el Tribunal Constitucional había ordenado la reposición del doctor Otto Eduardo Egúsquiza Roca, que era vocal desde el 2010 (PROPUESTA 173), el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado lo ha reincorporado en su puesto, reemplazando para todos los efectos a la doctora Castañeda en la Tercera Sala que continúa siendo presidida por el doctor Víctor Manuel Villanueva Sandoval e integrado además por la doctora María Elena Lazo Herrera.

La dispute board debe ser vinculante pero estar reservada a determinadas materias

La semana pasada el abogado, conferencista y árbitro español Pablo Laorden dictó en las instalaciones del Miraflores Park Hotel el Módulo 2 del Curso de Contratos FIDIC que, como informamos en nuestra última edición, está concentrado en la gestión de variaciones, reclamaciones y resolución de disputas en obras. El evento fue organizado, con el éxito ya habitual, por la Asociación Peruana de Consultoría que preside Luis Vera Barandiarán con el auspicio de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores que tiene los derechos de la franquicia en todo el mundo. En la parte final intervinieron el doctor Jaime Gray Chicchon y el ingeniero Carlos López Avilés poniendo la cuota nacional en el cónclave.

Gran parte del curso fue dedicado, como era de esperarse, al mecanismo de solución de conflictos que reposa en primera instancia en las instrucciones que emite quien asume las tareas que nosotros conocemos como de supervisión de obras y en segunda instancia en las decisiones que emite la dispute adjudication board –DAB– o mesa de resolución de conflictos (PROPUESTA 240), modalidad que apareció precisamente en el sector construcción pero que con el tiempo se ha ido extendiendo a otras actividades y cuya característica fundamental es que acompaña toda la ejecución contractual y está pendiente de cualquier incidente que pueda entorpecer su cabal cumplimiento.

En nuestro país se viene evaluando la posibilidad de incorporar este mecanismo en la solución de los conflictos que se suscitan en la ejecución de los contratos de obras regulados por la Ley de Contrataciones del Estado y por de pronto el principal obstáculo que se ha encontrado es el hecho de que las decisiones de la DAB no son obligatorias para las partes, motivo por el que –con toda razón– se teme que podría convertirse en una instancia más que encarezca y dilate las reclamaciones en la contratación pública, cuando lo que se pretende es hacerlas más rápidas y eficaces. Como no son obligatorias, la parte que se considere perjudicada por la decisión tendría siempre expedito su derecho para interponer una demanda en la vía arbitral que es precisamente lo que se quiere evitar.

Nuestro editor, que es uno de los más antiguos especialistas en la materia, ha planteado que las pretensiones que son sometidas a conocimiento de la DAB sean obligatorias para las partes pero distintas a aquellas otras que eventualmente podrían ser sometidas a arbitraje. El doctor Ricardo Gandolfo ha declarado, al término del curso de Contratos FIDIC, que las pretensiones pueden dividirse, para estos efectos, en razón de sus cuantías o de sus materias. Ha señalado, sin embargo, que él prefiere que se diferencien por este último criterio y que la cuestión económica no determine si una controversia se resuelve a través de la dispute adjudication board o a través de un arbitraje.

En palabras de nuestro editor “las discrepancias relativas a la nulidad, resolución y liquidación de los contratos así como aquellas referidas a la ampliación de plazos, recepción y conformidad de la prestación y pago de valorizaciones y/o metrados podrían perfectamente ir a arbitraje sin hacer ninguna escala en la dispute adjudication board. En cambio, podrían no ir a arbitraje y resolverse en la DAB, las discrepancias técnicas relativas a aspectos muy puntuales de la obra, como pueden ser las referidas a la interpretación del expediente técnico, la definición de los materiales a emplear, la procedencia o no de los adicionales o deductivos y todas las consecuencias que de ellos se derivan, las soluciones para atender las múltiples ocurrencias y demás cuestiones vinculadas intrínsecamente a la ejecución.”

La propuesta, en resumen, consistiría en dirimir en la vía arbitral todas esas materias para las que la propia Ley de Contrataciones del Estado establece un plazo perentorio a fin de que dentro de él interpongan la correspondiente demanda bajo apercibimiento de perder el derecho a reclamar en esa sede. Todas las demás, incluso aquellas para las que la LCE prohíbe expresamente el arbitraje, podrían, por tanto, solucionarse en la mesa de resolución de conflictos (MRC) o dispute board.

De esa manera, como dijo Gandolfo, “se lograría una división equitativa de materias y se blindaría a las entidades para que puedan cumplir las decisiones que emita la DAB colocándolas a salvo de cualquier intento de responsabilizar a sus funcionarios por el supuesto incumplimiento de sus respectivas obligaciones con lo que finalmente se reforzaría la posibilidad de resolver los conflictos más rápidamente en beneficio de la obra, del país y de su desarrollo.”

Conversatorio en la PUCP sobre Dispute Boards

Este martes a las 7:00 pm. en el Centro Empresarial Esquilache se desarrollará el Conversatorio sobre la Experiencia de los Disputes Boards en América Latina organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Expondrá el Dr. Roberto Hernández García, abogado mexicano especializado en la materia que ha sido consultor de UNCITRAL para la difusión de la Ley Modelo de Contratación Pública y presidente del Comité Internacional de Proyectos de Construcción de la International Bar Association. Actualmente es socio de la Corporación Mexicana de de Asesores en Derecho, presidente de Comisión de Derecho Administrativo de la Barra Mexicana de Abogados y presidente del Comité de Controversias de la Construcción en la ICC de México. El evento es auspiciado por la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción de la que forman parte los panelistas Jaime Gray, Carlos López y Ricardo Rodríguez. Las inscripciones se reciben en disputeboards@pucp.edu.pe y en el teléfono 6267452.