DE LUNES A LUNES
El
Proyecto de Ley 3225/2018-CR que presentó el congresista Clayton Flavio Galván
Vento el 16 de agosto del 2018 y que acaba de cumplir su primer año de vida,
hasta donde tenemos entendido en la Comisión de Justicia, ha recobrado fuerzas
y ha empezado a circular en diversos escenarios en el comprensible afán de
combatir la corrupción en todos sus frentes y muy particularmente en el ámbito
de la contratación pública. El documento, como se sabe, establece
responsabilidad penal para los proyectistas y supervisores de estudios así como
para los contratistas ejecutores y supervisores de obra, por la inadecuada
formulación del expediente técnico o de los estudios definitivos, en el primer
caso, y por los incumplimientos, omisiones o deficiencias en sus labores, en el
segundo.
Es
verdad, como lo admitió el propio congresista Galván en el curso de una
entrevista que tuvo con los dirigentes del Consejo Departamental de Lima del
Colegio de Ingenieros del Perú –a la que yo fui invitado en representación de
la Asociación Peruana de Consultoría–, que la parte del proyecto que incorpora
nuevos artículos al Código Penal ya no alude a la inadecuada formulación del
expediente técnico o de los estudios definitivos sino al incumplimiento de
proyectistas y supervisores de estudios de “las exigencias para la correcta
formulación” de ambos documentos; y al incumplimiento de ejecutores y
supervisores de obra de las exigencias que el expediente técnico contempla,
“salvo adicionales, reducciones o ampliaciones del contrato debidamente
acreditadas”. En ambos casos, se proponen penas privativas de la libertad no
menores de cuatro ni mayores de ocho años.
Según
la definición que reproduce el Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF pero que se repite desde
la época del RULCOP, cuyo artículo 1.2.13 la consignaba con algunas pequeñas
variantes, el expediente técnico está conformado por la memoria descriptiva,
las especificaciones técnicas, los planos, los metrados, el presupuesto, los
análisis de precios, el calendario de avance valorizado, las fórmulas
polinómicas y, en ocasiones, los estudios de suelos, geológico, de impacto
ambiental y otros complementarios.
La
memoria descriptiva es un resumen de la obra en el que se destaca su
composición, su ubicación y sus características principales. Las
especificaciones técnicas son las particularidades, las normas aplicables así
como los procedimientos a emplearse en su construcción incluyendo cantidades,
calidades y condiciones de cada componente. Los planos, a su turno, son una
representación habitualmente presentada en dos dimensiones y a una determinada
escala del terreno y de la obra que se va a construir sobre él. Los metrados
son las estimaciones matemáticas respecto de las áreas y volúmenes de
materiales que se requerirán para su ejecución y que se valorizarán según el
sistema de contratación elegido.
El
presupuesto, como su propio nombre lo indica, es un conjunto de supuestos
previos, el cómputo anticipado del probable costo de la obra o, para decirlo en
palabras del Reglamento de la Ley, el valor económico de ella estructurado por
partidas con sus respectivos metrados, análisis de precios unitarios, gastos
generales, utilidad e impuestos. El análisis de precios, precisamente, es un
modelo que adelanta el probable costo de una obra sobre la base de la suma de
todas las partidas y sus cálculos.
El
calendario de avance valorizado, según el mismo Reglamento, es el documento en
el que constan las partidas estimadas en función de los períodos que las bases
determinan y que se formulan a partir del programa de ejecución de la obra. Las
fórmulas polinómicas son la representación matemática de la estructura de
costos de un presupuesto constituida por unos términos, denominados monomios,
que se afectan por la participación o incidencia de los principales recursos e
índices de precios para los efectos de actualizar o reajustar el costo probable
de la obra.
Los
estudios de suelos o estudios geotécnicos son aquellos que nos permiten obtener
la información del terreno, indispensable para la planificación, diseño y
ejecución de un proyecto. Se realizan antes de empezar la construcción con el
objeto de determinar la naturaleza y propiedades de los materiales que va a
soportar el terreno. Si la construcción es una edificación el estudio de suelos
se hace al detalle y facilita el trabajo al punto que minimiza la presencia de
obras adicionales. Si se trata de una carretera o de un viaducto el estudio se
hace por aproximación, realizando perforaciones cada cierto tramo, según la
disponibilidad económica, y ponderando los resultados. No minimiza la presencia
de obras adicionales pero las reduce considerablemente.
Los
estudios geológicos son aquellos que analizan la formación, evolución y
disposición actual de las materias que componen la tierra y que interpretan las
manifestaciones naturales recurrentes que tienen su origen en la dinámica
interna y externa de las tres capas concéntricas de ella que se conocen como el
núcleo, manto y corteza, las cuales registran distintas formas de liberación de
energía.
Los
estudios de impacto ambiental describen de manera pormenorizada las
características de un proyecto que está por ejecutarse y cuyo objetivo es una
nueva construcción o la remodelación de una preexistente, destacando,
identificando y explicando todo aquello que puede incidir sobre él y recomendando
las acciones que deben adoptarse para impedir, mitigar, reparar, compensar o
reducir los efectos adversos.
Los
estudios definitivos, por último, son aquellos que permiten definir en detalle
la alternativa seleccionada en el nivel de preinversión, calificada como
viable. Define el dimensionamiento del proyecto, los costos unitarios por
componentes, las especificaciones técnicas, las medidas de mitigación de
impactos ambientales negativos, las necesidades de operación y mantenimiento y
el plan de implementación, entre otros.
¿Cómo
es posible que un proyectista o que un supervisor de estudios incumpla “con las
exigencias para la correcta formulación del expediente técnico o estudio
definitivo”? Ya no nos preguntamos ¿cómo es posible que sobrevenga una
“inadecuada formulación del expediente técnico o de los estudios definitivos”?
Como es fácil advertir de la lectura de los conceptos señalados queda claro que
todos los componentes de ambos documentos se elaboran sobre la base de
proyecciones y suposiciones. ¿Cómo puede asumirse que una estimación de esa
naturaleza no cumple con las exigencias para su correcta formulación o esté
inadecuadamente formulada?
Lo
correcto es lo que está libre de errores o defectos, conforme a las reglas que
lo gobiernan. Inadecuado es lo inapropiado, esto es, lo que se hace sin
propiedad, sin ajustarse a las condiciones o necesidades previstas. ¿Cómo
podría formularse un expediente técnico o un estudio definitivo ajustado a las
condiciones y necesidades de la obra futura, libre de errores o defectos?
¿Elaborándose adivinando con exactitud lo que se va a requerir en la etapa de
ejecución? Bueno pues, eso es imposible, salvo que el proyectista no sea un
ingeniero o arquitecto sino un prestidigitador, una persona habituada a los juegos
de manos y otros trucos.
Sólo
un mago podría saber con antelación las modificaciones que puede experimentar
con el paso de los años un terreno sobre el que se va a hacer una construcción,
imaginar los cambios climáticos o las variaciones del curso de los ríos, de la
morfología de la zona y de los vaivenes del entorno, de las piedras y de los
cerros y de la geografía en general. Entre la etapa de diseño y la etapa de
ejecución, como lo ha aclarado el Colegio de Ingenieros del Perú, diversos
factores obligan a hacer adecuaciones con el objeto de ajustar el proyecto a
las exigencias de la realidad.
El
profesional que no acierta en pronosticar el futuro con meridiana exactitud
como el adivino o que incurre en efecto en esos “incumplimientos, omisiones o
deficiencias en sus labores” de ejecutor o supervisor de obra, que nadie
define, ¿puede ser reprimido con una pena privativa de la libertad? ¿Incumplir
las obligaciones contractuales, por último, constituye un delito? Comete delito,
sin duda, el que suplanta un estudio por otro, el que falsifica documentos y el
que incurre en colusión. Para esos y otros casos el Código Penal considera
severas sanciones.
La
Constitución Política del Perú advierte categóricamente en su artículo 2,
inciso 24.d, que nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de perpetrarse no haya estado previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible. Es el principio de
taxatividad que se traduce en la expresión latina “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” según la cual para que una conducta sea calificada
como delito, debe estar previamente establecida como tal, como dice nuestra
Carta, de manera expresa e inequívoca, con la mayor exactitud posible.
El
inciso 9 del artículo 139 de la misma Constitución consagra el principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen
derechos y el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil estipula, en
esa misma línea, que la ley que establece excepciones o restringe derechos no
se aplica por analogía. Queda claro por tanto que no se puede inventar un
delito allí donde no lo hay. Más aún cuando el artículo 1762 del Código Civil
expresamente dispone que si la prestación de un servicio implica la solución de
asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el
obligado no responde por los daños y perjuicios sino en caso de dolo o culpa
inexcusable.
No
hay que ser zahorí para coincidir que la elaboración de expedientes técnicos y
estudios definitivos así como la ejecución y supervisión de obras son asuntos
de particular complejidad que exigen soluciones profesionales especializadas
que calzan como anillo al dedo en la salvedad que la norma civil establece. Lo
mismo se puede anotar respecto del abogado que defiende a su cliente con todas
las armas con que cuenta pero que termina perdiendo el juicio, del médico que
agota los conocimientos que la ciencia a puesto en sus manos y que pese a ello
pierde la lucha contra la enfermedad que se lleva a su paciente o el economista
que al término del año no acierta en la proyección respecto al crecimiento del
país. ¿Alguien se imagina condenando a prisión a alguno de estos profesionales?
Así como no es posible criminalizar estas actividades tampoco es posible responsabilizar
penalmente a proyectistas, supervisores y ejecutores de obras por la comisión
de un delito que la iniciativa normativa no individualiza en la forma que la
ley exige por la sencilla razón de que, salvo que se incurra en otros que ya
están perfectamente tipificados, no
puede haber ningún ilícito en la tarea de imaginar el futuro o de construirlo
en el presente.
EL
EDITOR
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