Mediante la Opinión 108-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto una consulta formulada por el estudio de abogados Vicente Ugarte del Pino SCRL en relación a la subcontratación en el ámbito de la Ley 30225 y su Reglamento. Específicamente el bufete pregunta si se considera dentro de ese concepto al contrato de arrendamiento de bienes y al de cesión de derechos.
La Dirección Técnico Normativa recuerda que la suscripción del contrato entre la entidad y el proveedor da origen a una relación jurídica patrimonial en cuya virtud el contratista se obligada a ejecutar determinada prestación –que puede consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra– y la entidad, a su vez, se obliga a ejecutar su contraprestación que, fundamentalmente, consiste en retribuir económicamente al contratista.
Ello, no obstante, la normativa ha previsto la posibilidad de que el proveedor le encargue a un tercero la ejecución de algunas de las prestaciones que él se había comprometido a desarrollar. El artículo 35 de la LCE, en ese contexto, lo permite con la única excepción de que ello esté expresamente prohibido en los documentos del procedimiento de selección. El mismo dispositivo precisa además que no se puede subcontratar aquellas prestaciones esenciales que se encuentran vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del respectivo contratista.
El artículo 124 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, acota que sólo se puede subcontratar hasta por un monto máximo equivalente al cuarenta por ciento del monto contratado y que la entidad debe aprobar la respectiva solicitud dentro de los cinco días hábiles de haber sido formulada.
El documento destaca que la subcontratación no enerva la responsabilidad del contratista, pues conforme a lo previsto en el cuarto párrafo del artículo 35 de la Ley, este "(...) mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad." Define al subcontrato como aquel contrato que se deriva y depende de uno anterior de la misma naturaleza en el que una de las partes decide confiar algunas de sus obligaciones a un tercero. El tercer párrafo del artículo 35 de la Ley, sin embargo, condiciona esta prerrogativa no sólo a que esté prevista en los documentos de contratación sino a la inscripción vigente de la persona natural o jurídica que ejecutará la subcontratación en el Registro Nacional de Proveedores y al hecho de que no pueda estar impedida ni inhabilitada para contratar con el Estado.
Esos requisitos marcan una diferencia respecto de otras figuras usuales en el ámbito de las contrataciones públicas. El OSCE trae a colación una cita de Roberto Dromi según la cual “no todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores."
El documento agrega que hay contratos de diversa naturaleza y objeto que el proveedor suscribe con personas naturales o jurídicas para que le presten servicios o le entreguen bienes que requiera para cumplir con sus obligaciones. Por ejemplo, préstamos para disponer de liquidez, contratación de personal, adquisición de equipos o materias primas para la ejecución de obras o para la fabricación de los productos que debe entregar. No constituyen subcontratos. Son contratos que celebra más bien para cumplir con sus actividades ordinarias y honrar con sus compromisos.
El Tribunal de Contrataciones del Estado ha ido más allá y en la Resolución 608/2004.TC-SU sentenció que no es subcontratación, aunque las partes así lo hubieren denominado, el contrato de aprovisionamiento de maquinarias y equipos para la ejecución de la obra si la prestación es ejecutada directamente por el contratista, lo que nos recuerda que “las cosas son lo que son, no lo que dicen ser”, según un antiguo adagio. Por consiguiente, la clave para la subcontratación es que el contratista deje de hacer directamente algunas obligaciones contraídas con su cliente, para que las haga el tercero.
En esa medida el contrato de arrendamiento de bienes –que van a ser empleados en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista– no es una subcontratación. Tampoco lo es la cesión de derechos, habida cuenta que de conformidad con el artículo 1206 del Código Civil ésta es “el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto.” La DTN hace notar que esta es una figura que compromete al acreedor de una relación obligacional y a su deudor cuyo crédito transmite a un tercero, lo que no puede constituir una subcontratación.
