Sustitución de la retención por una carta fianza de fiel cumplimiento

La Dirección Técnico Normativa de OECE se abstuvo de atender una consulta formulada para determinar si durante la ejecución de un contrato de consultoría de obra, cuya garantía de fiel cumplimiento fue constituida mediante un fondo de retención, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1553, las partes pueden acordar sustituir esa garantía por una carta fianza de acuerdo a los numerales 34.1 y 34.10 de la antigua Ley 30225 y del artículo 160 del anterior Reglamento. En ese contexto, se le preguntó si la ausencia de regulación expresa sobre dicha variación impide que una entidad adopte una decisión basada en la interpretación sistemática de dichos dispositivos y de los principios de eficiencia, eficacia y enfoque por resultados, toda vez que dicha sustitución no alteraría el objeto contractual y representaría una mejor cobertura de la garantía.

El OECE entendió que la consulta no se encontraba referida a la interpretación general de la normativa sino que abordaba una situación particular. Sin perjuicio de ello, recordó, entre otras cuestiones, que mediante la Opinión 034-2024/DTN “la normativa […] no ha previsto un procedimiento para efectuar la variación de la garantía de fiel cumplimiento durante la ejecución contractual, sin embargo, es posible que la Entidad en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad autorice la variación de la garantía de una retención a una carta fianza o póliza de caución a solicitud del contratista que tiene la calidad de MYPE, siempre que la garantía cumpla con las condiciones y requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley y 148 del Reglamento, cautelando que se mantenga la cobertura del 10% del monto contractual durante todo el período correspondiente, y de esa manera, la Entidad no se encuentre desprotegida ante un eventual incumplimiento por parte del contratista.”

La misma DTN advierte que bajo el imperio de la normativa anterior, que facultaba el uso de la retención sólo para el caso de las micro y pequeñas empresas según la modificación dispuesta mediante Decreto Supremo 162-2021-EF, era posible que una entidad autorizara la variación de la garantía de una retención a una carta fianza. Puede presumirse que igualmente era posible en sentido inverso, variar de una carta fianza a una retención. No es lo habitual, ciertamente. Pero puede ocurrir con el objeto de recuperar una línea de crédito saturada por las fianzas emitidas por el sistema y frente a la necesidad del proveedor ante un procedimiento de selección que solo admite en vía de garantía documentos bancarios.

No es lo habitual porque de ordinario el contratista lo que necesita es liquidez y por eso desde el antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas o desde el antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría se permitía canjear las retenciones por una fianza, cuando el proyecto ya había alcanzado el 75 por ciento de avance, para recuperar dinero fresco y no endeudarse más. En el pasado el fiel cumplimiento se aseguraba a través de un fondo de garantía, así denominado, idéntico a la actual retención, que nosotros reiteradamente solicitamos reincorporar. Se reincorporó primero tímidamente, con lo de las mypes, y luego en un sentido más amplio aunque todavía con limitaciones, como que solo aplica, según el artículo 114 del Reglamento actual, para contratos de hasta 480 mil soles en bienes y servicios y de hasta 5 millones de soles en obras.

Pese a no ser lo habitual entendemos que podría la entidad aceptar el cambio de la garantía, con esas limitaciones, mientras se mantenga la cobertura del 10% del monto contractual durante todo el período correspondiente, para que de esa manera, la entidad no se quede desprotegida ante un eventual incumplimiento por parte del contratista. Nótese empero que la consulta se orienta a lo habitual, al canje de la retención por una fianza. Como ocurría antes.

Según el artículo 61 de la vigente Ley General de Contrataciones Públicas 32069 las entidades pueden facultar al proveedor para que opte, en materia de garantías, como mecanismo alternativo por la retención del monto correspondiente, a condición de que esta retención se efectúe durante la primera mitad del contrato en forma prorrateada con cargo a ser devuelto al final, siempre que el plazo de la prestación sea mayor de 60 días calendario y se consideren al menos dos pagos o dos valorizaciones en función del avance. Solo que se haga durante la primera mitad del contrato obliga a que las retenciones sean del orden del veinte por ciento del monto total lo que constituye una fuerte deducción que solo admite aquel que no tiene crédito o lo tiene copado en el sistema financiero.

Mi propuesta siempre ha sido que se haga realidad el fondo de garantía tal y como fue concebido en su inicio. Como un instrumento para asegurarle a la entidad el cobro o la recuperación, para mejor decir, del diez por ciento de lo que va pagando, de forma tal que al concluir el contrato tenga afianzado el diez por ciento del total, haciendo hincapié que en sus orígenes era del orden del cinco y no del diez por ciento, porque no se pretendía descapitalizar al proveedor sino penalizarlo frente a algún incumplimiento y tener con qué hacerlo.

Ahora tenemos el porcentaje doblado y doblada también la deducción con lo que se torna muy difícil optar por esta alternativa que finalmente depende de lo que decida la propia entidad para la que una fianza por el íntegro que recibe desde el principio siempre es preferible a una construcción progresiva de la garantía a través de retenciones periódicas. Precisamente por eso se le dijo al OECE que la propuesta representa una mejor cobertura de la garantía.

Aceptar el cambio es cuestión de la entidad como acertadamente lo señala la Dirección Técnico Normativa. De ahí el valor de su respuesta.