Entre la predictibilidad y la flexibilidad

El primer párrafo de la tercera disposición complementaria final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establecía que las opiniones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tenían carácter vinculante desde que eran publicadas en el portal institucional, hasta que otra opinión posterior debidamente sustentada cambie el criterio estipulado o se apruebe una norma legal que así lo determine.

El texto en realidad fue modificado por el Decreto Supremo 138-2021-EF porque originalmente solo se ocupaba de los pronunciamientos y las resoluciones del OSCE en materia de su competencia y que tenían validez y constituían precedente administrativo de cumplimiento obligatorio. La reforma hizo vinculantes a las opiniones.

Más adelante, el siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, retrocedió y se limitó a señalar que las opiniones con las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado se publican en el portal institucional. Las opiniones pasaron a ser consideradas como criterios técnicos solo de orientación. Aunque se sostenía que debían observarse por ser emitidas por el órgano rector, legalmente perdieron la fuerza coercitiva que tenían, dotándose a los comités de selección de mayor flexibilidad, pero a costa de la seguridad jurídica y la predictibilidad.

Con la vigente Ley General de Contrataciones Públicas 32069 se retoma el carácter vinculante pero solo para el caso de las opiniones que emita la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, que es el ente rector del sistema. El Reglamento actual, aprobado mediante Decreto Supremo, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2005-EF, preceptúa que la DGA emite opiniones vinculantes sobre la interpretación de la Ley y del mismo Reglamento.

Las opiniones de la Dirección Técnico Normativa nacieron con la finalidad de absolver las consultas y dotar de cierta predictibilidad para que las entidades puedan resolver los asuntos sometidos a su competencia con arreglo a ellas. Ciertamente no debieron llamarse opiniones porque esta denominación permite creer que se trata de un comentario que formula el órgano regulador con el objeto de contribuir a entender alguna cuestión que requiera cierta aclaración. Finalmente, podía entenderse como una interpretación normativa no obligatoria.

 Ahora emiten opiniones tanto la DGA como el nuevo OECE, pero solo las de la Dirección General de Abastecimiento tienen carácter vinculante, con lo cual se centraliza en el MEF el rol de dictar las reglas de aplicación obligatoria. Esta opción busca uniformizar criterios e intentar dejar muy poco espacio para la libre interpretación. Se recupera el carácter vinculante pero de forma jerárquica y sistemática, subordinando la actuación operativa a los criterios unificados del sistema para evitar contradicciones.

Es un esfuerzo entre la predictibilidad y la flexibilidad en beneficio de la señalada uniformidad y ese es otro espacio que con frecuencia no solo es ocupado para la libre interpretación sino para las malas prácticas y los actos ilícitos que se quieren erradicar.