DE LUNES A LUNES
La Ley 31227 que regula la Declaración Jurada de Intereses que deben
presentar periódicamente autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos
comprende entre las personas obligadas, desde hace varios años, nada menos que
a los árbitros que participan en los procesos de solución de controversias que
involucran al Estado. La norma que fue promulgada en el 2021 sustituye al
Decreto de Urgencia 020-2019 que también incluía a los árbitros, entre otros
profesionales ajenos por completo a la administración pública.
Según su exposición de motivos la Ley busca dotar de mayor autonomía,
eficacia y transparencia al control de los conflictos de intereses en la
función pública a través de un instrumento indispensable para detectar
oportunamente vínculos personales, familiares, laborales, económicos o
financieros que puedan afectar la objetividad e independencia de las
autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos. Esta última tarea, la
de revisar las declaraciones de los miles de candidatos, como nos lo confesó un
Contralor General, pone de vuelta y media al órgano de control porque los
obliga a examinar documentos de personas que en su inmensa mayoría ni siquiera
accederán a la función que pretenden.
Sin perjuicio de ello, incluir a los árbitros –para no citar a los
conciliadores, amables componedores y miembros de las juntas de prevención y
resolución de disputas– como sujetos obligados a presentar la señalada
declaración jurada se sustenta, según la misma exposición de motivos, en la
naturaleza pública de su función que se pone de manifiesto cuando resuelven
controversias en las que interviene el Estado. La Ley admite que los árbitros
son profesionales independientes que sin embargo dirimen conflictos derivados
de contratos de obras, concesiones, adquisiciones y servicios, suscritos con
empresas y entidades públicas, impactan de manera directa en el presupuesto y
en el patrimonio del Estado. De esa premisa colige que ejercen una función
materialmente pública.
El argumento no resiste mayor análisis. Hay quienes sostienen que para
las normas que combaten la corrupción cualquier persona, independientemente del
régimen contractual o laboral bajo el que se desempeñe, que participa en la
cadena de decisiones que comprometen fondos del Estado, debe estar sujeta a los
mismos estándares de integridad, transparencia y control que se les aplica a
los funcionarios públicos.
Ya se ha aclarado que los particulares no pueden ser considerados
indiscriminadamente como funcionarios públicos (PROPUESTA 956). El artículo 425
del Código Penal considera como funcionarios públicos, en adición a los que
están comprendidos en la carrera administrativa y a los que desempeñen cargos
políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular –pero elegidos
y juramentados y no como candidatos–, a todo aquel que, independientemente del
régimen en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las
empresas o las sociedades de economía mixta y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos. Los árbitros, no ejercen funciones
en entidades u organismos públicos. Eso está clarísimo. No pueden ser
considerados por tanto como funcionarios públicos.
La idea de que transparentar las relaciones personales, familiares y
laborales de los árbitros evita laudos sesgados o concertaciones indebidas en
perjuicio del Estado tampoco resiste ningún análisis. Lo que demuestra más bien
es una desconfianza absoluta en el sistema que se sustenta precisamente en la
seguridad que inspiran los árbitros a las partes que por eso los eligen.
Resulta absurdo que una parte desconfíe de una persona que ella misma elige. Es
como para creer que no hay profesionales en quienes confiar y que en esas
circunstancias lo único que queda es cercar a todos para que se sientan totalmente
amenazados por el Estado incorporándolos al radar del Sistema Nacional de
Control como si fueran custodios y administradores de los fondos públicos.
La Ley olvida que los árbitros ejercen una función jurisdiccional por
encargo de las partes. No ejercen una función pública de carácter jerárquico al
servicio del Estado. El árbitro no administra, no adjudica licitaciones ni
decide el destino del presupuesto público de forma directa. Su labor es resolver un conflicto aplicando la ley
y el contrato que vincula a las partes. Quienes sí gestionan los fondos
públicos son los funcionarios que firmaron el contrato o los procuradores que
defienden el caso como servidores públicos. Ellos deben ser fiscalizados por la
Contraloría. No el juez privado, que es el árbitro.
No puede obviarse que al aceptar el encargo el árbitro está obligado a
declarar por escrito cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad
e independencia. Si no lo hace o si omite incluir algún hecho relevante, puede
ser recusado y ser apartado del proceso. Exigirle que haga otra declaración
ante la Contraloría General de la República termina duplicando esfuerzos de una
manera burocrática e innecesaria restando eficacia a las herramientas
procesales de las que dispone la administración pública dentro del mismo
arbitraje.
La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071,
contempla un sistema muy estricto para garantizar la neutralidad de los
árbitros que se manifiesta precisamente a través del deber de revelación y de
la propia recusación. Contempla también un principio de reserva, privacidad y
confidencialidad que impide ventilar públicamente redes de contactos
comerciales o secretos profesionales de los árbitros que no colisionan con el
caso sometido a su competencia.
El inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por
lo demás, reconoce al arbitraje como una jurisdicción independiente. Los
árbitros no son funcionarios públicos, no pertenecen a la carrera
administrativa ni se encuentran sujetos a una relación de subordinación
respecto del Poder Ejecutivo o de la Contraloría General de la República.
Equipararlos con los servidores del Estado desnaturaliza su rol autónomo de
jueces independientes elegidos libremente por las partes.
La exigencia de que los árbitros suscriban una Declaración Jurada de
Intereses al iniciar sus actividades, mientras continúan en ellas y cuando las
concluyen, atenta gravemente contra la autonomía e independencia de la
jurisdicción arbitral. Duplica
obligaciones en el entendido que con el deber de revelación los árbitros tienen
una tarea recargada habida cuenta de que este trámite también se ha convertido
en algo sumamente complicado al extremo que ahora se tiene que incluir las
cuestiones más evidentes que son de dominio público.
En efecto, al aceptar el encargo los árbitros deben declarar todos los
hechos o circunstancias que puedan considerarse relevantes en relación al caso
que se les encomienda a pesar de que la mayoría de ellos pueden ser de
conocimiento de las partes y de sus abogados porque se difunden a través de
múltiples portales informativos y por medio de los canales de transparencia de
las mismas instituciones arbitrales. Personalmente pienso que las declaraciones
deben formularse en relación a hechos y circunstancias que no son de dominio
público y que el árbitro está en la obligación de informar a las partes y a sus
abogados.
Un extremo al que no se le suele dispensar la atención que requiere es
la forma como estas herramientas ahuyentan del mundo del arbitraje a profesionales
serios y muy competentes que prefieren no adquirir compromisos con la
administración pública y menos encontrarse en una actividad que puede traerles
complicaciones. Esa fuga de talentos que rechazan resolver controversias en las
que el Estado es parte debido a las desproporcionadas exigencias que acarrean y
el gran riesgo de ser sancionado por omisiones o errores formales podría ser
perjudicial para la propia administración pública al dejar la resolución de sus
litigios en otras manos probablemente sin la experiencia requerida.
Una cuestión adicional es que el arbitraje se introduce en el Perú
originalmente en circunstancias en las que el país no tenía crédito
internacional y no captaba las inversiones que requería con urgencia. Los
grandes capitales identificaron diversas oportunidades de negocios altamente
rentables pero no tenían ninguna seguridad de que una desavenencia derivada de
los contratos que irían a suscribir podría resolverse con arreglo a las normas
universalmente aceptadas, en justicia y de acuerdo a ley. La administración de
justicia controlada por el Estado no les despertaba ninguna confianza como no
les despierta hasta ahora en la mayoría de países no desarrollados. Por ese
motivo, condicionaron sus inversiones a la incorporación en sus convenios de
cláusulas de solución de controversias en la vía arbitral, a través de terceros
lo más alejados de la administración pública.
Con ese antecedente persistir en el afán de imponer trámites y
declaraciones juradas como esta de intereses, que debe eliminarse cuanto antes,
puede transmitir la impresión de que se pretende someter a los árbitros, que
ejercen una jurisdicción independiente, al control del Estado a través de la
Contraloría General de la República para seguirles la pista y amenazarlos con
no dejarlos respirar.
Eso sería nefasto y podría hacer añicos todo lo que se ha avanzado en
los últimos años, particularmente desde 1997 con la promulgación de la Ley
26850, que está por cumplir 30 años, cuyo anteproyecto elaboré y que unificó
una legislación dispersa y con frecuencia innecesariamente contradictoria, e
incorporó, para beneficio de todos, al arbitraje como medio de solución de
controversias para todos los contratos que suscribe el Estado con sus
proveedores de bienes y servicios, con sus consultores que diseñan y supervisan
el futuro y con sus contratistas que lo hacen realidad.
Ricardo Gandolfo Cortés
ricardo@gandolfolaw.com
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