El proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Ejecutivo envió al Congreso había dispuesto que la entidad, a la que llama eufemísticamente autoridad de la gestión administrativa, puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto total del contrato siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Las condiciones serán las de siempre, obviamente. Que sean indispensables para alcanzar el objeto del contrato y que se tenga la partida para afrontarla.
Acto seguido estipulaba que
excepcionalmente el titular de la entidad, ya no la autoridad de la gestión
administrativa, podía autorizar la ejecución y el pago de prestaciones
adicionales mayores al señalado quince por ciento y hasta un máximo del
cincuenta por ciento del monto del contrato, siempre que cuente con los
recursos necesarios y con la autorización previa de la Contraloría General de
la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al
proyectista, conforme a las condiciones que establezca el Reglamento que
también son las conocidas. Que las prestaciones adicionales se deriven de las
deficiencias detectadas en el expediente técnico y por tanto sean atribuidas al
proyectista. Pese a que el expediente técnico es una aproximación a la realidad
que se desconoce pero se intuye, los ajustes que requiere, en su mayor parte, se
insiste en querer achacárselos a su autor, lo que desde luego es posible
siempre que se demuestre fehacientemente su responsabilidad.
La iniciativa gubernamental
igualmente consideró que en el caso de consultoría y ejecución de obras que
utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso
internacional no son aplicables las normas sobre aprobación de prestaciones
adicionales y rige lo dispuesto en los propios contratos, lo que significa que
no entra la Contraloría. Ello, no obstante, se mantiene, aún en estos contratos,
la prohibición para que de ninguna manera excedan del cincuenta por ciento del
monto del contrato.
El predictamen aprobado por las dos
comisiones del Congreso de la República que lo han suscrito, la de
Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la
Gestión del Estado y la de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera
–sus extensos nombres pueden hacer creer que son más comisiones–, ha ratificado
que la autoridad de la gestión administrativa puede autorizar la ejecución y el
pago de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto del
contrato, restándole los presupuestos deductivos.
La excepcionalidad que permita
superar ese porcentaje, sin embargo, la ha dividido en dos casos. En el primero
para que el titular de la entidad pueda aprobar la ejecución y el pago de las
prestaciones de obra mayores al quince por ciento y hasta el treinta por ciento
del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos, sólo si cuenta
con los recursos necesarios pero, para este tramo, sin la intervención de la
Contraloría. En el segundo caso, para que el titular de la entidad pueda
aprobar la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales mayores al
treinta por ciento y hasta el cincuenta por ciento, en este otro tramo
reducido, previa autorización de la Contraloría.
Este es un avance significativo
porque le permite a la entidad llegar hasta el treinta por ciento y no solo
hasta el quince por ciento sin la participación de quienes no están
familiarizados con la obra y con sus necesidades y que a menudo no cuentan con
la experiencia indispensable para examinar la opinión de los expertos
contratados a través de rigurosos procedimientos. Esta misma razón debería ser
suficiente como para que tampoco intervengan para cuando se supera ese treinta
por ciento que se constituye en el nuevo tope para la entidad. Pero esa es otra
pelea. Por de pronto hay que admitir que pasar de un límite del quince a un
límite del treinta por ciento, es relevante y pone de manifiesto que la prédica
no se ha quedado en el desierto. Ha rendido algunos frutos valiosos.
Queda pendiente lo que se ha
reiterado varias veces. El cincuenta por ciento de prestaciones adicionales, en
determinadas obras que se ejecutan sobre terrenos longitudinales como carreteras,
viaductos, túneles y líneas, es universalmente el promedio y aquí se pretende
seguir creyendo que es el tope, motivo por el cual muchos proyectos están
paralizados. Cuando se permita superar ese límite sobre la base de informes de
expertos en cada materia se lograrán mejores obras, en su tiempo y a costos
reales y no ficticios.
En el predictamen se mantienen
los otros conceptos pero se incluye una disposición nueva en cuya virtud si se
aprueban adicionales por deficiencias del expediente técnico se debe informar
al Tribunal de Contrataciones Públicas y a la Contraloría a fin de que den
inicio a los procesos administrativos que correspondan de acuerdo a sus
competencias. Como si ya estuviera aprobada la Ley que aspira a convertir a los
proyectistas, supervisores y ejecutores de obra en funcionarios públicos. No se
ha reparado que quienes le atribuyen deficiencias al expediente técnico son los
mismos profesionales, sin experiencia y sin suficiente especialización, que
aprueban o deniegan la ejecución de prestaciones adicionales.
Tampoco se ha considerado cuál es
la responsabilidad de quienes no autorizan una prestación adicional que el
ejecutor de la obra requiere, que el proyectista estima necesaria, que el
supervisor encuentra conforme y que la entidad solicita aprobar. ¿Qué pasa si
la obra por no hacer esa prestación adicional colapsa y ocasiona la muerte de
muchas personas o provoca inmensos daños materiales? ¿Alguien asume alguna
responsabilidad? Así como se quiere crear la ficción de que la función pública
se puede ejercer desde el sector privado por delegación, así también debería
examinarse la delegación de responsabilidades. Si se pide un adicional y éste
se concede, el constructor mantiene la responsabilidad de la obra. Si el
adicional no se le aprueba, la responsabilidad se transfiere a quien se la
niega. Esa medida habrá que incorporar de alguna manera para que no se deje de
aprobar lo que es indispensable.
Es verdad que está en el Código
Penal y que el responsable de poner en peligro a una o muchas personas puede y
debe ser perseguido y sancionado. Lo que falta es tipificar la infracción
administrativa para inhabilitar al profesional que por omitir cumplir
cabalmente con sus funciones perpetra un delito. (RG)
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