Restableciendo lo que está roto

DE LUNES A LUNES

A propósito del proyecto de Ley 5864/2020-CR sobre la Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional que se reporta actualizado

Entre los antecedentes legislativos que recoge el Predictamen Conjunto recaído en los proyectos de Ley 5472/2022-PE, 5362/2022-CR y 6475/2023-CR, que propone aprobar la Ley General de Contrataciones Públicas, se hace referencia al proyecto de Ley 5864/2020-CR que a diferencia de todos los anteriores no fue enviado al archivo sino que es el único que aparece con la indicación de que ha sido actualizado, detalle que reviste mayor trascendencia al comprobarse que se trata de la Ley para la Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional en las Contrataciones del Estado, iniciativa original del congresista José Vega Antonio presentada el 29 de julio del 2020 que buscaba agregar un diez por ciento a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por los postores que suministran bienes y servicios elaborados o prestados dentro o desde el territorio nacional, en el marco de la Ley 30225.

Este proyecto en realidad fue una reproducción de la Ley 27143 que estuvo vigente desde 1999 hasta el 2009, año en que una discutible interpretación reproducida en un oficio de mero trámite estimó que la norma no resultaba aplicable. El dispositivo le agregaba ese diez por cierto a la puntuación obtenida por las propuestas de bienes elaborados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del proveedor, inicialmente por un período de un año, prorrogado después hasta el 2001 por el Decreto de Urgencia 064-2000 que incrementó el beneficio al quince por ciento e incorporó a los servicios prestados dentro del territorio nacional. Más adelante el Decreto de Urgencia 083-2001 lo extendió hasta el 2002, la Ley 27633 lo elevó al veinte por ciento y lo estiró hasta el 30 de julio del 2005 y finalmente la Ley 28242 en el 2004 la hizo indefinida y la hizo aplicable a los contratos de ejecución de obras que incorporen bienes elaborados dentro del suelo patrio.

El proyecto 5864/2020-CR se sustentó en la necesidad de evitar el cierre de las operaciones de las personas naturales y jurídicas que contratan con el Estado a propósito de la pandemia que azotó al país y al mundo. Pero ese no es el verdadero motivo que inspira la iniciativa. Lo real es que con esa medida, como con la que consagró la Ley 27143, se pretende restablecer el equilibrio que se rompe entre quienes están aquí, no necesariamente nacionales, por las cargas tributarias, laborales y comerciales que soportan, y quienes vienen de fuera, que no tienen ninguna y que por tanto pueden ofrecer precios evidentemente más bajos con lo que se aseguran la adjudicación de los procesos habida cuenta de que el sistema de calificación prioriza el monto de la oferta que se torna decisivo.

No se trata de discriminar a los extranjeros. Se trata de no discriminar a los establecidos en el país. Está muy bien que vengan los de fuera, pero es indispensable que se establezcan aquí, que abran sucursales, que creen puestos de trabajo, que arrienden locales, que consuman luz, agua, internet y teléfonos, que compren o alquilen vehículos y útiles de oficina, que adquieran libros, maquinaria, equipos, materiales diversos, que usen transportes públicos y privados, aéreos, marítimos y terrestres, entre otros costos. Y fundamentalmente que paguen impuestos. Si hacen eso deberían gozar de los mismos beneficios que tienen los constituidos en el territorio nacional. Si no lo hacen, no deberían tener el beneficio que intentaba restablecer el equilibrio que esta realidad hace añicos.

La historia del oficio es la siguiente: En el 2009 el recién estrenado OSCE informó a través de una nota difundida en su portal institucional que el ministerio de Economía y Finanzas, mediante el Oficio 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril de ese año, le adjuntó el Informe 662-2009-EF/60.01 en el que se concluye que la bonificación no resulta aplicable en la fase de evaluación de los procesos convocados a partir del 1° de febrero debido a que estaba supeditada a la vigencia del artículo 31° del Texto Único Ordenado de la Ley 26850 que había sido derogado por el Decreto Legislativo 1017 que aprobó una nueva Ley de Contrataciones del Estado y que entró en vigor precisamente en esa fecha.

El razonamiento es que la bonificación fue creada durante la vigencia del último TUO de la Ley 26850 referido además al artículo 31 relativo al método de evaluación y calificación de propuestas. Al dejarse sin efecto este dispositivo y aprobarse la nueva Ley a través del Decreto Legislativo 1017, se argumenta que también queda sin efecto la bonificación, pese a que en la nueva Ley sigue siendo el artículo 31 el que se ocupa del método de evaluación y calificación de propuestas y que tiene casi la misma redacción.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el beneficio se aprobó por Ley y una ley solo se deroga por otra ley según el principio recogido en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú. El artículo I del Título Preliminar del Código Civil repite el precepto y añade que la derogación solo se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Ninguno de estos supuestos se presenta en el caso de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional, razón por la que no se puede inferir que ha sido derogada.

Eso en lo que respecta a la original Ley 27143 y sus sucesivas modificaciones. Dígase de paso que una acción de inconstitucionalidad contra ella fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 24 de abril del 2004 expedida en el expediente 018-2003-TC. En lo que respecta al proyecto de Ley 5864/2020-CR baste señalar que retomaba su carácter transitorio. Pese a ello, el Ejecutivo la observó el 16 de agosto del 2021 aduciendo equivocadamente que no presenta evidencias de la causa en la que se sustenta y que antes de restablecer algún equilibrio podría generar un desequilibrio imaginario en las condiciones de competencia al brindar un beneficio directo en las calificaciones de quienes elaboran bienes y prestan servicios en el país, subrayando que no solo generaría condiciones desiguales entre nacionales y extranjeros sino también entre los mismos peruanos ya que algunos ofrecen bienes importados a los que no les alcanzaría la bonificación, afectando la eficiencia en circunscripciones donde la oferta nacional podría ser insuficiente o incluso de mayor costo.

La verdad es que los Decretos Supremos 030-99-PCM y 003-2001-PCM y la Resolución Ministerial 043-2001-ITINCI/DM definieron lo que debe entenderse como bienes elaborados y servicios prestados dentro del territorio nacional y que determinan la procedencia de la bonificación para los efectos de la Ley 27143, que pueden extenderse perfectamente para el proyecto de Ley 5864/2020-CR. En bienes se benefician los producidos dentro del país o aquellos que sean elaborados íntegramente en el Perú con utilización exclusiva de materiales producidos o extraídos del país o aquellos comprendidos en los capítulos de la NALADI que se recogen en la Resolución 78 de ALADI o su equivalente en NANDINA. En servicios se benefician aquellos que sean suministrados por personas domiciliadas en el país o constituidas, autorizadas o domiciliadas aquí y que efectivamente realicen operaciones sustanciales en el territorio nacional, esto es, que tengan más del cincuenta por ciento de sus activos y no menos del sesenta por ciento de su facturación dentro del país.

Es una buena noticia saber que el proyecto de Ley 5864/2020-CR no está en el archivo sino que está actualizado. Habrá que desempolvarlo y ponerlo en el debate. Quizás ahora tenga mejor suerte y pueda terminar restableciendo el equilibrio que desde el 2009 está roto.

Ricardo Gandolfo Cortés