Mediante Resolución 2800-2022-TCE-S3
de fecha 1° de setiembre de 2022, la Tercera Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado declaró por mayoría, con los votos de los vocales Víctor Héctor Marín Inga Huamán y Paola
Saavedra Alburqueque, que no corresponde sancionar a
la empresa American Network Communications S.A.C. por supuesta responsabilidad
derivada de la presentación de documentación falsa o adulterada e información
inexacta a la empresa Petróleos del Perú S.A., en el marco de la Adjudicación
Directa Selectiva 0018-2019-PS/PETROPERU, por no haberse acreditado el
quebrantamiento del principio de presunción de veracidad.
El caso es el siguiente:
El 29 de mayo de 2019 Petroperú
convocó el señalado procedimiento para la contratación del servicio de
reemplazo de tres torres arriostadas de la Planta de Yurimaguas por un monto de
196 mil soles. El 19 de junio se presentaron las ofertas y el 28 se le otorgó
la buena pro a la empresa American Network Communications S.A.C. por 89 mil
soles. El 9 de agosto se emitió la Orden de Trabajo por 40 días calendario.
Previamente, el 3 de julio una señora denunció y cuestionó la experiencia del
contratista en el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de cuarenta
torres de treinta metros ubicadas en una playa del sur, afirmando que no
existen torres de ese tamaño y poniendo en duda la veracidad del contrato y del
acta de conformidad pues no se habría realizado el mencionado servicio.
En atención a la denuncia
formulada se consultó a la empresa Innovatech Perú S.A.C. sobre la autenticidad
del contrato y del acta de conformidad que el postor adjudicatario le habría
prestado. El 25 de setiembre el contratista envió un correo electrónico con una
factura por 276 mil soles que acredita el servicio realizado. Se advirtió,
empero, una diferencia entre el importe consignado en el contrato y el
consignado en la factura. El contratista aclaró que eso se explica porque
existió una prestación adicional cuyo costo se incluyó en la factura.
Posteriormente Petroperú solicitó
a la SUNAT que aclare si la información contenida en la factura corresponde al
servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de cuarenta torres de
comunicaciones. SUNAT contestó que la factura correspondía a una adenda de otro
contrato. El 27 de enero de 2021 se inició el procedimiento sancionador. La
presunta información inexacta estaría contenida en el contrato, en el acta de
conformidad y en la declaración jurada que suscribe el gerente general de la
empresa.
El 18 de febrero el contratista
se apersonó e identificó a la administradora y a un ex socio como quienes
elaboraron la oferta y que como consecuencia de estos hechos habían sido
despedidos, concluyendo que la empresa no puede asumir la responsabilidad por
hechos realizados por terceros quienes presentaron la documentación cuestionada
con información inexacta. Por decreto del 10 de marzo se ampliaron los cargos
contra el contratista por la presentación de documentos supuestamente falsos o
adulterados e información inexacta durante la etapa de presentación de ofertas:
el contrato, el acta de conformidad y la declaración del gerente general; y
durante la etapa de fiscalización posterior: la factura emitida.
Mediante decreto del 25 de mayo
de 2022 se requirió a la empresa Innovatech Perú S.A.C. que responda si
suscribió o no el contrato para el mantenimiento preventivo y correctivo de las
40 torres de fecha 12 de setiembre de 2018 y si el contenido de ese contrato
que se le adjunta en copia es veraz o si ha sido adulterado. Asimismo, si
suscribió o no el acta de conformidad del servicio de fecha 21 de noviembre de
2018 y si el contenido de esa acta que se le adjunta es veraz o si ha sido
adulterado. Se le pide además que se sirva enviar cualquier otro documento
vinculado a este contrato y a su conformidad. Innovatech contestó el 21 de
julio de 2022 indicando que los documentos son verdaderos lo que torna
innecesario pronunciarse sobre los otros argumentos.
Respecto de la factura, la Sala
advierte que la infracción se configura cuando la presentación del documento se
efectúa en un procedimiento de selección en particular o en la ejecución
contractual pero no en el marco de un procedimiento de fiscalización posterior,
según el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 34
del TUO de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General. No
corresponde por tanto atribuir responsabilidad al contratista respecto del
documento presentado en el marco de la fiscalización posterior.
En cuanto a la inexactitud de la
declaración jurada del gerente general de la empresa que declaró entre otras
experiencias la obtenida con el contrato para el mantenimiento preventivo y
correctivo de cuarenta torres, cuyo contenido al igual que el del acta de
conformidad no ha podido determinarse como inexacto; y considerando que la
empresa Innovatech no ha negado la veracidad de los documentos, se colige que
no contienen información que sea incongruente con la realidad, motivo por el
cual debe prevalecer la presunción de licitud, prevista en el numeral 9 del
artículo 248 del TUO de la LPAG. En consecuencia, tampoco corresponde atribuir
responsabilidad administrativa al contratista por la supuesta comisión de la infracción
tipificada en la Ley sobre este extremo.
El vocal Jorge Luis Herrera
Guerra emitió un voto en discordia que se funda en la respuesta que le dirige
la SUNAT a Petroperú a propósito de la consulta formulada sobre la factura
presentada por el contratista. El 20 de diciembre de 2019, el señor Franco Aldo
Jaramillo Vilela, jefe de la División de Servicios al Contribuyente de la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales manifestó que la factura
corresponde a un servicio distinto al declarado lo que acredita la vulneración
del principio de presunción de veracidad.
Respecto a la información
inexacta debe acreditarse, según refiere, que la infracción esté relacionada
con el cumplimiento de una obligación, de un factor de evaluación o de un requisito
que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en
la ejecución contractual. El voto en discrepancia estima que la factura
contiene información que no es concordante con la realidad y que el documento
mismo le generó al contratista un beneficio concreto al haberse presentado en
la etapa de fiscalización posterior, logrando mantener la presunción de
veracidad para poder continuar con la ejecución de su contrato.
Considera, por otro lado, que no es posible que la empresa se libere de responsabilidad aduciendo que los hechos imputados han sido realizados por terceros para refugiarse finalmente en el presunto carácter de documento adulterado que se le atribuye a la factura supuestamente falsa que acredita el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad, omitiendo mencionar el pronunciamiento de la empresa Innovatech Perú S.A.C. que acredita la autenticidad de los documentos cuestionados que dan lugar al procedimiento sancionador, según el criterio del voto en mayoría.
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