No cabe atribuir responsabilidad durante la fiscalización posterior

Mediante Resolución 2800-2022-TCE-S3 de fecha 1° de setiembre de 2022, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado declaró por mayoría, con los votos de los vocales Víctor Héctor Marín Inga Huamán y Paola Saavedra Alburqueque, que no corresponde sancionar a la empresa American Network Communications S.A.C. por supuesta responsabilidad derivada de la presentación de documentación falsa o adulterada e información inexacta a la empresa Petróleos del Perú S.A., en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva 0018-2019-PS/PETROPERU, por no haberse acreditado el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad.

El caso es el siguiente:

El 29 de mayo de 2019 Petroperú convocó el señalado procedimiento para la contratación del servicio de reemplazo de tres torres arriostadas de la Planta de Yurimaguas por un monto de 196 mil soles. El 19 de junio se presentaron las ofertas y el 28 se le otorgó la buena pro a la empresa American Network Communications S.A.C. por 89 mil soles. El 9 de agosto se emitió la Orden de Trabajo por 40 días calendario. Previamente, el 3 de julio una señora denunció y cuestionó la experiencia del contratista en el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de cuarenta torres de treinta metros ubicadas en una playa del sur, afirmando que no existen torres de ese tamaño y poniendo en duda la veracidad del contrato y del acta de conformidad pues no se habría realizado el mencionado servicio.

En atención a la denuncia formulada se consultó a la empresa Innovatech Perú S.A.C. sobre la autenticidad del contrato y del acta de conformidad que el postor adjudicatario le habría prestado. El 25 de setiembre el contratista envió un correo electrónico con una factura por 276 mil soles que acredita el servicio realizado. Se advirtió, empero, una diferencia entre el importe consignado en el contrato y el consignado en la factura. El contratista aclaró que eso se explica porque existió una prestación adicional cuyo costo se incluyó en la factura.

Posteriormente Petroperú solicitó a la SUNAT que aclare si la información contenida en la factura corresponde al servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de cuarenta torres de comunicaciones. SUNAT contestó que la factura correspondía a una adenda de otro contrato. El 27 de enero de 2021 se inició el procedimiento sancionador. La presunta información inexacta estaría contenida en el contrato, en el acta de conformidad y en la declaración jurada que suscribe el gerente general de la empresa.

El 18 de febrero el contratista se apersonó e identificó a la administradora y a un ex socio como quienes elaboraron la oferta y que como consecuencia de estos hechos habían sido despedidos, concluyendo que la empresa no puede asumir la responsabilidad por hechos realizados por terceros quienes presentaron la documentación cuestionada con información inexacta. Por decreto del 10 de marzo se ampliaron los cargos contra el contratista por la presentación de documentos supuestamente falsos o adulterados e información inexacta durante la etapa de presentación de ofertas: el contrato, el acta de conformidad y la declaración del gerente general; y durante la etapa de fiscalización posterior: la factura emitida.

Mediante decreto del 25 de mayo de 2022 se requirió a la empresa Innovatech Perú S.A.C. que responda si suscribió o no el contrato para el mantenimiento preventivo y correctivo de las 40 torres de fecha 12 de setiembre de 2018 y si el contenido de ese contrato que se le adjunta en copia es veraz o si ha sido adulterado. Asimismo, si suscribió o no el acta de conformidad del servicio de fecha 21 de noviembre de 2018 y si el contenido de esa acta que se le adjunta es veraz o si ha sido adulterado. Se le pide además que se sirva enviar cualquier otro documento vinculado a este contrato y a su conformidad. Innovatech contestó el 21 de julio de 2022 indicando que los documentos son verdaderos lo que torna innecesario pronunciarse sobre los otros argumentos.

Respecto de la factura, la Sala advierte que la infracción se configura cuando la presentación del documento se efectúa en un procedimiento de selección en particular o en la ejecución contractual pero no en el marco de un procedimiento de fiscalización posterior, según el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 34 del TUO de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General. No corresponde por tanto atribuir responsabilidad al contratista respecto del documento presentado en el marco de la fiscalización posterior.

En cuanto a la inexactitud de la declaración jurada del gerente general de la empresa que declaró entre otras experiencias la obtenida con el contrato para el mantenimiento preventivo y correctivo de cuarenta torres, cuyo contenido al igual que el del acta de conformidad no ha podido determinarse como inexacto; y considerando que la empresa Innovatech no ha negado la veracidad de los documentos, se colige que no contienen información que sea incongruente con la realidad, motivo por el cual debe prevalecer la presunción de licitud, prevista en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG. En consecuencia, tampoco corresponde atribuir responsabilidad administrativa al contratista por la supuesta comisión de la infracción tipificada en la Ley sobre este extremo.

El vocal Jorge Luis Herrera Guerra emitió un voto en discordia que se funda en la respuesta que le dirige la SUNAT a Petroperú a propósito de la consulta formulada sobre la factura presentada por el contratista. El 20 de diciembre de 2019, el señor Franco Aldo Jaramillo Vilela, jefe de la División de Servicios al Contribuyente de la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales manifestó que la factura corresponde a un servicio distinto al declarado lo que acredita la vulneración del principio de presunción de veracidad.

Respecto a la información inexacta debe acreditarse, según refiere, que la infracción esté relacionada con el cumplimiento de una obligación, de un factor de evaluación o de un requisito que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. El voto en discrepancia estima que la factura contiene información que no es concordante con la realidad y que el documento mismo le generó al contratista un beneficio concreto al haberse presentado en la etapa de fiscalización posterior, logrando mantener la presunción de veracidad para poder continuar con la ejecución de su contrato.

Considera, por otro lado, que no es posible que la empresa se libere de responsabilidad aduciendo que los hechos imputados han sido realizados por terceros para refugiarse finalmente en el presunto carácter de documento adulterado que se le atribuye a la factura supuestamente falsa que acredita el quebrantamiento del principio de presunción de veracidad, omitiendo mencionar el pronunciamiento de la empresa Innovatech Perú S.A.C. que acredita la autenticidad de los documentos cuestionados que dan lugar al procedimiento sancionador, según el criterio del voto en mayoría.