Según el artículo 164.3 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, incorporado por el Decreto Supremo 162-2021-EF, en
los contratos de supervisión de obras, cuando se haya previsto que las
actividades comprenden la liquidación de la obra, el consultor puede resolver
el contrato en los casos en que exista una controversia derivada de ella que
impide que se haga. El numeral rige desde el año pasado pero debería aplicarse
también a aquellos contratos suscritos con anterioridad que tengan idéntico problema,
esto es, que la imposibilidad de practicar la liquidación del contrato de obra
sea manifiesta.
No se trata de una retroactividad benigna, que pone en
vigencia una norma más favorable a una situación preexistente a la que le
corresponde una norma anterior menos favorable, principio que también podría
invocarse, sino de la necesidad de darle una salida a un entrampamiento a todas
luces injusto y arbitrario.
Por si hubiere alguna duda el artículo 164.4 preceptúa
que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito,
fuerza mayor o por algún hecho posterior a su celebración que no sea imputable
a ninguna de ellas y que imposibilite de manera definitiva la continuación de
la ejecución del contrato.
La disposición les cae como anillo al dedo a los
contratos de supervisión que se quedan colgados esperando que el ejecutor de la
obra resuelva sus reclamaciones con la entidad sin poder liquidar ningún
contrato y renovando una fianza cuando ya no hay en ejecución ninguna
obligación cuyo cumplimiento habría que garantizar. Estos contratos de
supervisión también deberían resolverse y liquidarse, retirando de sus alcances
lo que no se puede hacer por de pronto y procediendo a devolverse la fianza que
tuviera la entidad en su poder.
La fianza de fiel cumplimiento debe su nombre al hecho de
que garantiza la cabal ejecución de las obligaciones contractuales. Si éstas
han concluido y no queda ninguna pendiente en condiciones de poder realizarse, pues
no tiene sentido extender la vigencia de la fianza, salvo que haya
observaciones formuladas que no hayan sido levantadas dentro de los plazos
establecidos para ello. Si estos han vencido o las observaciones correctamente
formuladas han sido subsanadas no hay forma alguna de hacer nuevos
cuestionamientos, retener fianzas y someter al proveedor a la necesidad de
tener que renovarlas hasta que concluya la reclamación que tiene en giro la
entidad con el contratista ejecutor de la obra o hasta que pueda ejecutarse una
estipulación que deviene de momento en irrealizable por motivos ajenos a las
partes.
Igualmente deberían poder resolverse y liquidarse esos
contratos de supervisión de obras que por cualquier circunstancia no han sido
formalmente recibidas pero que operan como si ese trámite se hubiera realizado
a satisfacción de sus respectivos propietarios. No es posible que se tenga al
supervisor esperando el levantamiento de observaciones que ni el ejecutor subsana
ni la entidad exige, mientras la obra misma se utiliza sin ningún rubor y
encima empieza a acumular las huellas de su uso habitual o de su deficiente
mantenimiento que llegan a confundirse con aquellas otras que se atribuyen a su
origen. De nada de eso puede responsabilizarse al supervisor.
Si se regularizan las liquidaciones y se devuelven las fianzas
indebidamente retenidas se contribuirá a destrabar inversiones, a permitir que
todos los contratistas puedan recuperar las líneas de crédito que tienen
ocupadas indefinidamente y a dinamizar la economía de una manera real y
efectiva. Liberar títulos amarrados al cumplimiento de exigencias contractuales
que están condicionadas a la solución de controversias que no dependen de la
voluntad de las partes es siempre una mejor alternativa que ajustar más esas
ataduras.
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