Las modificaciones que deben hacerse en el arbitraje en contratación pública

 DE LUNES A LUNES

 Ante la avalancha de proyectos que pretenden modificar las disposiciones sobre resolución de conflictos previstas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para acortar sus ya limitados alcances con el propósito de eliminar los medios de solución incorporados en la legislación en 1997, corresponde hacer lo propio y proponer los cambios que a nuestro juicio son indispensables para perfeccionar esas mismas disposiciones con el objeto de adecuarlas a las exigencias de la actualidad y de beneficiar al país y a su desarrollo.

La más importante modificación que yo plantearía, como se los dije el viernes en la UPC a los alumnos de la maestría en Gestión Pública, es la de desechar para siempre la prohibición de someter a conciliación, arbitraje o a Junta de Resolución de Disputas las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría General de la República sobre adicionales de obra. ¿Cuál es la razón por la que esta clase de reclamaciones no puedan ser resueltas por las vías aplicables para toda clase de controversias?

La norma vigente extiende el impedimento para comprender a “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas…” El numeral 45.4 del Texto Único Ordenado de la Ley 30225 no sólo estipula que “no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje ni a otros medios de solución…” sino que acota “correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial” para rematar advirtiendo que “todo pacto en contrario es nulo.”

No hay ningún argumento que convenza. Los defensores de la prohibición sostienen que a través de los adicionales se incrementa indebidamente el costo de los proyectos causando un serio perjuicio al Estado. La afirmación no tiene ningún sustento porque el concepto mismo de adicional, recogido por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, lo identifica como aquella prestación no considerada en el expediente original que resulta indispensable para lograr la finalidad del contrato.

Si por cualquier circunstancia le falta algo a una obra para completarse pues no cabe duda que eso que le falta tiene que hacerse y si tiene que hacerse eso que falta y no estaba considerado en el presupuesto pues tampoco cabe duda que deba cuantificarse y pagarse. Si compras un corte de tela para que el sastre te haga un terno y no alcanza, pues no cabe duda que tengas que comprar lo que falta. No puedes decirle al sastre que él ponga ese saldo.

¿Cómo vas a elevar el precio de una obra si le agregas algo que le falta? Sin ese adicional el proyecto no está completo y por lo tanto el costo que arroja es ficticio, tampoco está completo. Sincerarlo, ponerlo en su valor real no es subir su precio. Solo es ponerlo en la realidad y sacarlo de la ficción. Porque el monto equivocado, el que adolece de un componente para lograr el objeto del contrato, no es el correcto. Es un monto insuficiente e irreal.

Tampoco se te puede bloquear la posibilidad de utilizar un medio de reclamación rápido y eficaz que ha demostrado funcionar perfectamente para solucionar cualquier problema que se presente en la relación contractual y que está previsto precisamente para eso. Y para evitar que la obra se detenga y no pueda retomar su avance hasta que se resuelvan todos sus pendientes lo que, con la intervención del Poder Judicial, podría ocupar varios años con las consecuencias colaterales que acarrean no sólo para quien activa el proceso sino para todos los que en él participan.

Para subir artificialmente el valor de una obra se necesita inventar un adicional que lo impulse y eso no es fácil más aún en tiempos en que todo proyecto tiene inspectores de la entidad, auditores de los órganos de control, propios y ajenos, e incluso supervisores especializados para aquellas cuyos procedimientos de selección se hubieren convocado por un valor referencial no menor de 4 millones 300 mil soles. ¿Con todos esos celadores encima crees por ventura que vas a poder pasar como indispensable aquello que es un adicional perfectamente prescindible? No te digo que es imposible aunque estoy tentado de hacerlo. Te diré que simplemente es muy difícil. Tendrías que convencer de la procedencia de una causa, a ojos vista inviable, a un conjunto amplio y heterogéneo de funcionarios y profesionales de diversas disciplinas y categorías distintas.

En el peor de los escenarios si alguien logra todo eso y la entidad niega la autorización que se le solicita o, de ser el caso, la Contraloría no aprueba el expediente que se le presenta, crees por ventura que un tribunal arbitral va a apañar semejante ilícito de querer sorprender a todos y saquear las arcas fiscales tratando de hacer creer que ha hecho lo que no ha hecho o de que es necesario aquello que no es necesario. Con todo lo que podría venírseles encima, serían unos suicidas. ¿Confinar y mantener esa reclamación en última instancia en el Poder Judicial garantiza que no sea así?

Lo único que está asegurado es que el proceso puede extenderse por más tiempo por la comprensible carga que lo aflige y que la obra puede entramparse y quedar paralizada sin necesidad alguna o por un mayor tiempo.

En consideración de todo ello reitero mi propuesta de eliminar la prohibición de someter a arbitraje, conciliación y JRD las controversias que se susciten como consecuencia de la decisión que adopten la entidad o la Contraloría General de la República sobre las solicitudes de adicionales de obra, enriquecimiento sin causa o indebido, indemnizaciones o cualquier otra que tenga relación o se derive de lo mismo.

Ricardo Gandolfo Cortés