DE LUNES A LUNES
El artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del
Estado 30225, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF,
establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato
se solucionan mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las
partes. Acto seguido delega en el Reglamento la definición de los supuestos en
los que corresponde recurrir al arbitraje ad hoc. Advierte, por último, que las
desavenencias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a
arbitraje, prerrogativa que le otorga un estatus muy especial a estos casos
aparentemente en defensa de la seguridad jurídica y en busca de dotar a los
contratos de la mayor fuerza posible.
El numeral 225.3 del Reglamento de la LCE, aprobado
mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo 377-2019-EF,
estipula que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las
controversias deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o
valor referencial, según sea el caso, sea menor o igual a cinco millones de
soles. Un año antes, el texto tenía muy similar redacción y el mismo límite
aunque referido al monto contractual, que suele ser menor al de la
convocatoria, lo que significa, que ahora el margen para entrar al arbitraje ad
hoc se ha ampliado un cachito.
La opción preferente por el arbitraje institucional se
manifiesta no sólo por este tema de la cuantía sino por lo expuesto en el
acápite 226.2 en cuya aplicación el arbitraje se inicia en cualquier centro, a
elección de quien demanda, cuando no haya convenio arbitral en el contrato,
cuando se ha elegido el arbitraje institucional pero no se ha designado ninguna
institución, cuando se pacta el arbitraje ad hoc en condiciones en las que no
corresponde, cuando no se haya precisado el tipo de arbitraje en el convenio,
cuando se encargue el arbitraje al Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado y cuando se trate de controversias que se desprenden de órdenes de
compra o de servicios derivadas de acuerdos marco, siempre que no hayan
incorporado un expreso convenio arbitral.
Lo que se ha desechado es la acreditación de
instituciones arbitrales. El artículo 184.3 del Reglamento que antecedió al
vigente, modificado en este extremo mediante Decreto Supremo 056-2017-EF,
disponía que las partes podían recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las
controversias se deriven de contratos de bienes, servicios y consultorías en
general que se hayan suscrito por montos menores o iguales a veinticinco UIT,
que ahora sería por contratos de montos menores de 115 mil soles. O sea,
prácticamente se había eliminado el arbitraje ad hoc. El artículo 184 del
Reglamento inmediatamente anterior a este último, aprobado mediante Decreto
Supremo 350-2015-EF, por el contrario, condicionaba la realización de un
arbitraje institucional no sólo al requisito de haberse pactado en el
respectivo convenio sino al requisito adicional de que la institución elegida
se encuentre debidamente acreditada ante el OSCE, procedimiento que nunca tuvo
ninguna aplicación práctica, con lo que empezó a diseminarse el interés por
crear y multiplicar centros de arbitraje.
Esa omisión, de no haber puesto en funcionamiento
alguna mecánica para habilitar el ejercicio de los centros permitió la aparición
de diversas instituciones arbitrales como en su momento el Decreto Legislativo
1070 alentó la proliferación de centros de conciliación habida cuenta de que
tener un acta expedida por uno de ellos es desde entonces requisito
indispensable para poner accionar en el Poder Judicial. La exigencia se
distorsionó al punto que en las inmediaciones del Palacio de Justicia los
tramitadores encontraron la fórmula para vender ilegalmente constancias de
conciliaciones que daban cuenta de audiencias que nunca se realizaron en
entidades de nombres de lo más estrambóticos solo para cumplir con presentarlas,
con lo que se terminó pervirtiendo la institución misma. Lo advertí como
seguramente muchos otros observadores para que no se reproduzca el mismo error
en el arbitraje. Pero nadie hizo nada por evitarlo.
Más atrás, en el artículo 215 del Reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo 184-2008-EF el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado autorizaba la inclusión de las cláusulas de
determinados centros, disposición que tampoco llegó a cumplirse. Según el
artículo 216 si no había ninguna cláusula arbitral en el contrato por defecto
se aplicaba la que remitía al Sistema Nacional de Arbitraje que administraba el
mismo OSCE y que organizaba arbitrajes a diestra y siniestra.
La normativa, como puede comprobarse, ha oscilado
entre dejar en libertad a las partes para acogerse al arbitraje institucional o
al arbitraje ad hoc y priorizar en mayor o menor medida el arbitraje
institucional que es lo que prevalece en la actualidad para todos aquellos
contratos que se deriven de convocatorias por más de cinco millones de soles lo
que le deja al arbitraje ad hoc una banda bastante amplia de posibilidades de
expansión y crecimiento aunque siempre bajo la atenta mirada del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado que cautelará instalaciones y
honorarios arbitrales.
En el Registro Nacional de Árbitros, de otro lado,
deberán estar inscritos el árbitro elegido por la entidad así como el
presidente del tribunal que designe el OSCE o cualquier centro de arbitraje a
falta de acuerdo sobre el particular entre los árbitros nombrados por cada
parte, tanto en el arbitraje institucional como en el arbitraje ad hoc, con lo
que se asegura también un cierto control del proceso o cuando menos de la
participación de profesionales de cierto recorrido.
Haber dejado sin regular este asunto de la
acreditación es lo que ha provocado la constitución de muchos nuevos centros de
arbitraje cuyas denominaciones ya comienzan a parecer igualmente extravagantes,
que en opinión de algunas autoridades han permitido la presentación de demandas
sin sustento y la expedición de laudos manifiestamente ilegales. No estoy en
capacidad de negar o confirmar esa apreciación. Estoy en condiciones de sugerir
que se reactive la fórmula de la acreditación, que se retiró del Reglamento,
por ejemplo de todos los centros que tengan menos de diez años de existencia y
de probado tránsito en la actividad. Y que la acreditación se limite a la
presentación de sus reglamentos internos, de su Código de Ética, de sus
consejos o cortes de arbitraje y sus listas de árbitros. Podrán no tener listas
aquellos que tengan incorporada el procedimiento de confirmación obligatoria de
todos los árbitros que administren justica bajo sus normas.
Que no se insista en regulaciones excesivas sobre
instalaciones, medidas perimétricas y equipamiento de cada centro, que desde
luego las tienen que tener pero sin tanto detalle y que se busque algo más
amigable de forma de que se aliente la constitución de nuevos centros
especializados que no se limiten a administrar procesos sino que se aventuren
en el campo de la investigación y de los estudios de laudos, duración de
arbitrajes, materias reclamadas, cuantías y resultados, y no se ahuyente a los
profesionales serios de este quehacer. Que no se proscriba a nadie pero que
tampoco se acepte a cualquiera.
Ricardo Gandolfo Cortés
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