DE LUNES A LUNES
El viernes 4 de
marzo el presidente de la República envió a la presidente del Congreso un
proyecto que modifica la Ley 31307 que aprobó el nuevo Código Procesal
Constitucional, con el objeto, según se dice en el oficio 050-2022-PR, de
evitar las paralizaciones de obras públicas a través del amparo. El proyecto
1414/2021-PE propone incorporar el artículo 18-A y cambiar los artículos 42 y
45 así como la cuarta disposición complementaria final del señalado cuerpo
normativo.
El artículo
nuevo se ocupa de las medidas cautelares en los procedimientos de selección o
de ejecución de obras públicas que en adelante serán conocidas por la misma
Sala en la que se tramita la demanda, con lo que se asegura la sobrecarga
procesal y el subsecuente cuello de botella en la Corte, destacándose además que
no podrá solicitarse una medida cautelar fuera de un proceso, lo que constituye
sin ninguna duda un gran retroceso en materia de defensa de la legalidad con
claros ribetes de inconstitucionalidad, habida cuenta de que esa opción
precisamente está prevista para los casos en los que no cabe esperar la
constitución del tribunal arbitral o que el juicio se eche a andar porque ello
puede convertir en irreparable el daño que se pretende evitar.
Tampoco se podrá, según la iniciativa,
disponer a través de una medida cautelar la adjudicación de una buena pro o la
celebración de un contrato, bajo responsabilidad funcional del juez, lo que
constituye otro retroceso enorme pues esa alternativa permitía subsanar los errores
u omisiones garrafales en que incurren con frecuencia algunas entidades
mayormente las más alejadas de las ciudades. No se trata de sustituir a las
comisiones especializadas encargadas de la admisión, evaluación y calificación
de ofertas y de otorgamiento de la buena pro sino de remediar lo que
eventualmente pueden haber hecho mal.
Según el texto
sugerido, la Sala competente a la velocidad del rayo correrá traslado de la
solicitud de medida cautelar con sus recaudos al respectivo procurador para que
en el plazo de cinco días hábiles exprese lo que estime pertinente, no sin
antes informar al titular de la entidad de la existencia de este pedido. La
Sala resuelve dentro de los tres días hábiles siguientes. Es nula la medida
cautelar otorgada sin haberse notificado al procurador conforme a lo indicado.
Este precepto se vuela de un plumazo el principio universal de inaudita altera pars en cuya virtud es
perfectamente posible emitir una medida cautelar sin escuchar a la otra parte
en aquellos casos en los que ese solo trámite, de correr traslado y esperar el
pronunciamiento del otro, puede arrasar con el derecho que se pretende defender
con la acción.
Para conceder
la medida es necesario además de la verosimilitud del derecho, del peligro en
la demora y su adecuación, que se analice su razonabilidad y proporcionalidad
ponderando la eventual afectación que causaría al interés público y el
perjuicio que causaría no otorgarla en el solicitante. No hay que señalarlo en
la norma. Es obvio que todo eso se evalúa antes de conceder la medida que se
pide. También hay que observar el principio de reversibilidad de manera que, en
caso de confirmarse la inexistencia de la afectación del derecho, se puedan
retrotraer las cosas al estado anterior a la medida. Ese requisito se considera
siempre con la ventaja que por tratarse habitualmente de derechos
patrimoniales, susceptibles de cuantificarse, para regresar a la situación preexistente
basta con resarcir económicamente a quien supuestamente se ha afectado si es
que no se puede devolver un bien material o restituir lo que ha variado.
El solicitante
igualmente debe presentar en vía de contracautela una carta fianza solidaria,
incondicionada, irrevocable y de realización automática al primer requerimiento
a favor de la entidad afectada, con una vigencia no menor de seis meses, que
debe renovarse por el tiempo que dure el proceso, otorgada por una entidad con
clasificación de riesgo B o superior, autorizada por la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP o estar considerada en la última lista de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de
Reserva del Perú. En este extremo se insiste en mantener el monopolio que tiene
en esta materia un exclusivo y selecto club de instituciones financieras –al que,
dicho sea de paso, no le interesa seguir en este sector tan conflictivo– y en
seguir marginando de esta alternativa a otras empresas igualmente protegidas
por los seguros que supervisa la SBS y que anhelan participar con sus
instrumentos financieros a consolidar el sector.
El importe de
la contracautela será determinado por el juez atendiendo a las circunstancias
de cada caso concreto. En ningún caso, sin embargo, se podrá admitir como
contracautela la caución juratoria. Otro despropósito. Ciertamente, no es una
garantía real pero es un compromiso firme que puede derivar hasta en la
incautación de los bienes de quien la suscribe. Se admite precisamente en
aquellas circunstancias en las que quien solicita la protección de la justicia
no tiene otra forma de asegurar el cumplimiento de cualquier eventualidad que pudiera
sobrevenir. En resguardo de su derecho se le facilitan los instrumentos jurídicos
para poder proseguir con su pedido. La medida cautelar se extingue de pleno
derecho, por último, con la emisión de la resolución que pone fin a la
instancia, desestimando la demanda. Muerto el principal, muere el accesorio, a
pesar de que pueden haber casos en los que la medida cautelar tiene vida propia
como ocurre en aquellas que se solicitan fuera de proceso y que ahora se
quieren proscribir.
La eliminación
de la caución juratoria se inscribe en la línea diseñada por el Decreto de
Urgencia 20-2020 que, modificó la Ley de Arbitraje y dispuso que en los casos
en que el Estado es la parte afectada por la medida cautelar, debe exigirse como
contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria,
incondicionada y de realización automática por el tiempo que dure el proceso
arbitral, para terminar estableciendo que el monto de la contracautela no debe
ser menor que la garantía de fiel cumplimiento que se hubiere considerado en el
respectivo contrato. Ese Decreto ya debió haberse derogado por inconstitucional
y por absurdo pues en múltiples casos la contracautela resulta mayor que el
derecho que se pretende proteger. Siempre pongo el ejemplo del contrato de mil
soles, cuya fianza de fiel cumplimiento es de 100 soles y en cuyo marco el
proveedor reclama que se le paguen 50 soles. Para obtener una medida cautelar
por los 50 soles tiene que poner una fianza de 100 soles. ¿Si reclama 50 que no
tiene y que necesita, cómo va a tener 100 para afianzar ese pedido?
El proyecto que
nos ocupa modifica también el artículo 42 del nuevo Código Procesal
Constitucional que establece la competencia del juez para conocer el amparo
precisando, en el segundo párrafo, que “si la afectación de derechos
constitucionales se origina en una resolución judicial, en un laudo o [en una]
decisión arbitral, la demanda se interpone ante la Sala Constitucional o, si no
la hubiere, ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia
respectiva.” El actual párrafo segundo se refiere a los derechos en general sin
puntualizar que se trata de derechos constitucionales y no comprende la
afectación originada en un laudo o en una decisión arbitral.
La iniciativa,
sin embargo, agrega dos nuevos párrafos. En el primero, señala que cuando la
demanda de amparo tenga por objeto cuestionar actuaciones realizadas en los
procedimientos de selección o de ejecución de obras públicas es competente en
primera instancia la Sala Constitucional o, si no lo hubiere, la Sala Civil de
turno de la Corte Superior del domicilio principal de la entidad demandada. En
estos casos, solamente el presidente de la Sala se avoca al conocimiento de la
causa. En el segundo párrafo, añade que la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema resuelve en apelación. En estos casos, se avocan al conocimiento
de la causa el presidente y los dos jueves más antiguos. Estos añadidos
estarían orientados a evitar que jueces provisionales atiendan estas demandas,
como si hubiera unos juicios más importantes que otros cuando lo cierto es que
finalmente volverían más lenta la administración de justicia, exactamente todo
lo contrario de lo que se buscaría con esta reforma.
La modificación
del artículo 45 relativo al plazo para interponer la demanda de amparo así como
la modificación de la cuarta disposición complementaria final del mismo Código
relativa a la exoneración del pago de tasas, se limitan a introducir las
referencias para que no sólo se apliquen a las resoluciones judiciales sino a
los laudos y a las decisiones arbitrales con lo que abre de par en par las
puertas del amparo contra ellos.
La primera disposición
complementaria transitoria del proyecto ordena la aplicación inmediata de la
ley incluso a los procesos en trámite en los que el Estado es parte, aun cuando
la controversia que lo haya originado se derive de un procedimiento de
selección de obras públicas acaecido con anterioridad a su entrada en vigor.
Incorpora aquí también la posibilidad de que la controversia se derive de una
obra cuya ejecución haya empezado –es lo que debe entenderse– con anterioridad
a la entrada en vigor de esta ley.
La segunda
disposición complementaria transitoria de la propuesta estipula que en el caso
de las medidas cautelares ya otorgadas por los órganos jurisdiccionales, el
juez del proceso, a solicitud de cualquiera de las partes, concede un plazo de
quince días hábiles para que el beneficiario de la medida adecúe la
contracautela al artículo 18-A de la Ley 31307, bajo apercibimiento de dejarla
sin efecto.
La iniciativa
se inspira en la comprensible necesidad de reactivar las obras paralizadas. Eso
no se logrará distorsionando las medidas cautelares ni distorsionando el derecho
de amparo. La economía del país no requiere de una normativa que cercene las
justas reclamaciones de sus operadores sino de una cirugía más elemental destinada
a corregir aquellas deficiencias que conducen precisamente a la situación que
hoy aflige a las autoridades. Hay que cortar de raíz las causas que generan las
paralizaciones de las obras públicas y no cortar los escasos mecanismos que les
quedan a las víctimas de los abusos para accionar contra quienes los perpetran.
Ricardo
Gandolfo Cortés
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