Nulidad del contrato e intervención económica de la obra

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado mediante la Opinión 047-2019/DTN, de fecha 22 de marzo del 2019, absolvió las consultas formuladas por el ministerio de Justicia, a través del Oficio 907-2019-JUS/SG, respecto a los alcances generales de lo que identifica como las figuras de la declaratoria de nulidad del contrato y de la intervención económica de la obra.

Si bien el documento se elabora en base a la Ley 30225 con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1341 y al Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF con las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo 056-2017-EF, vigentes ambos hasta el 29 de enero de este año, el análisis aplica perfectamente tanto para las más recientes modificaciones incorporadas en la Ley por el Decreto Legislativo 1444, que han dado lugar al Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, como para el nuevo Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, actualmente vigentes.

El ministerio de Justicia pregunta, de entrada, si existe un orden de prioridad para optar por declarar la nulidad del contrato o por la intervención económica de la obra en la eventualidad de que concurren los requisitos que se exigen para ambas alternativas.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado la potestad para declarar la nulidad de oficio de un contrato se encuentra regulada en el artículo 44.2 de la Ley que establece los supuestos en los que, pese a haberse celebrado un contrato o pese a haberse iniciado su ejecución, el titular de la entidad puede declarar de oficio su nulidad. Los supuestos eran siete, ahora son cinco. Ahora aparecen en el artículo 44.3.

El primero es por haberse perfeccionado el contrato en contravención del extenso artículo 11 de la Ley que se ocupa de los impedimentos para participar en un procedimiento de selección, para ser contratistas o subcontratistas y que comprende a las autoridades del gobierno central y de los gobiernos regionales y locales, jueces y otras diversas personas naturales y jurídicas. El inciso a) del artículo 44.2 dispone que los contratos que se declaren nulos por esta causa no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

El segundo supuesto es por haberse verificado la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo, causal que exige comunicar el hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que determine si cabe aplicar una sanción. El inciso c) agrega que también puede dar lugar a la nulidad del contrato si se ha suscrito encontrándose en trámite un recurso de apelación que, según lo preceptuado en el artículo 42 de la misma Ley, deja en suspenso el procedimiento de selección hasta que sea resuelto, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución. En cuarto lugar, procede la nulidad cuando no se haya cumplido con las condiciones que habilitan la contratación directa, cuando no se utilice los métodos de contratación previstos o cuando se emplee uno distinto al que le corresponde.

Finalmente, cuando por sentencia consentida o ejecutoriada, o por reconocimiento del contratista ante la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, éste, sus accionistas, socio o empresas vinculadas, o cualquiera de sus directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes o agentes, haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer, beneficio indebido, dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

El pronunciamiento destaca que la declaración de nulidad es una potestad y no una obligación de la entidad cuyo titular deberá evaluar cada caso a efectos de adoptar una decisión de su exclusiva responsabilidad, considerando la finalidad pública que subyace de la contratación y que se busca satisfacer en el menor tiempo posible y que eventualmente puede acarrear la invalidez de los actos celebrados sin cumplir con los requisitos y formalidades que exige la normativa.

En cuanto a la intervención económica el OSCE precisa que se trata de una medida que les permite a las entidades manejar la obra a través de una cuenta corriente que se abre en forma mancomunada con el contratista con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos sin llegar al extremo de resolver el contrato.

Según el artículo 203.1 del Reglamento actual, durante la ejecución el contratista está obligado a cumplir los avances parciales establecidos en el calendario de obra vigente. En caso de retraso injustificado, cuando el monto de la valorización ejecutada sea menor al ochenta por ciento de la valorización programada, el inspector o supervisor le ordena que presente, dentro de los siete días siguientes, un nuevo calendario acelerado que recupere el tiempo perdido. Según el acápite siguiente, el inspector o supervisor revisa el documento y en el plazo de tres días, con su conformidad, lo eleva a la entidad para su aprobación en siete días, bajo apercibimiento de tenerse por aprobado.

El inciso 203.3 hace la salvedad de que el calendario acelerado sólo se considera para controlar los avances físicos reprogramados y no para el análisis de afectación de la ruta crítica para los efectos de las ampliaciones de plazo que deben sustentarse en el último calendario actualizado, en tanto que el artículo que sigue advierte que la falta de presentación del calendario acelerado puede dar lugar a la intervención económica de la obra o la resolución del contrato, subrayando además que el nuevo calendario no exime al contratista de la responsabilidad por demoras injustificadas ni es aplicable para el cálculo y control de reajustes ni para sustentar las solicitudes de ampliación de plazo.

Cuando el monto de la valorización acumulada y ejecutada nuevamente es menor al ochenta por ciento del monto programado del nuevo calendario, el artículo 203.5 dispone que el inspector o supervisor anote este hecho en el cuaderno de obra e informe a la entidad, configurándose la causal de resolución del contrato o de intervención económica de la obra, sin necesidad de formular previamente algún apercibimiento al contratista.

Sobre la misma intervención económica de la obra, el artículo 204.1 faculta a la entidad, de oficio o a solicitud de parte, a proceder de esta manera en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. Es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución sin tener que resolver el contrato. La intervención económica no deja al contratista al margen del contrato aun cuando pierde el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo cuando la medida se adopta como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones. El contratista, desde luego, puede oponerse a la intervención económica de la obra. En esta última eventualidad el artículo 204.2 autoriza a la entidad a resolver el contrato.

El OSCE reitera que la intervención económica de la obra tiene como presupuesto el retraso injustificado del contratista y advierte, por tanto, que si existieran sobre el particular controversias pendientes de resolver, habría que esperar que concluyan para poder adoptarse esta medida.

Destaca el pronunciamiento, en línea con lo expuesto, que no hay un orden de prioridad para que las entidades decidan optar por declarar la nulidad de oficio del contrato o por la intervención económica de la obra, toda vez que dichas figuras constituyen medidas distintas entre sí que pueden adoptar bajo su exclusiva responsabilidad, previa evaluación del caso concreto en el entendido de que es una decisión de gestión.