¿Fianza o fondo de garantía?

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió, a través de la Opinión 045-2019/DTN, una consulta formulada por el Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú sobre la sustitución de la garantía de fiel cumplimiento en obras en el marco de la Ley 30225, modifica sucesivamente por los Decretos Legislativos 1341 y 1444 y en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, vigentes desde el 30 de enero de 2019.

El CIP pregunta si el artículo 150 del Reglamento que hace referencia a dos condiciones para que la entidad le devuelva la garantía de fiel cumplimiento al contratista exige que se verifiquen ambas o basta que se constate alguna de ellas y en este caso solicita que el OSCE aclare cuál se debe aplicar, a elección de qué parte y bajo qué procedimiento y plazo.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que, según el artículo 33.1 de la Ley, las garantías deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emitan, las mismas que deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

El artículo 149 del Reglamento establece como requisito indispensable para perfeccionar el contrato la entrega que debe hacerle el postor ganador a la entidad de una garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato original que debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes, servicios y consultorías en general o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.

El documento señala, en concordancia con anteriores pronunciamientos, que la garantía de fiel cumplimiento tiene una doble función. Por un lado, tiene una función compulsiva en tanto busca compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ser ejecutada. De otro lado, tiene una función resarcitoria en tanto que, a través de su ejecución, indemniza a la entidad por los eventuales daños y perjuicios que pueda sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratista.

Aun cuando en principio la garantía de fiel cumplimiento debe mantenerse vigente hasta el consentimiento de la liquidación de la obra por un importe equivalente al diez por ciento del monto del contrato original, la normativa ha previsto un supuesto en el que resulta procedente solicitar la sustitución de dicha garantía, recogido en el artículo 150 del Reglamento, según el cual a partir de la fecha en la que el residente anota en el cuaderno de obra que la obra está culminada, el contratista puede solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.

Para ese efecto se deben cumplir con las siguientes condiciones: Una, que la entidad haya retenido el cinco por ciento del monto del contrato vigente a solicitud del contratista, al estilo del antiguo Fondo de Garantía, “a partir de la segunda mitad del número total de valorizaciones a realizarse, conforme lo previsto en el calendario de avance de obra valorizado.” Y dos, que “el contratista presente una garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento del monto del contrato vigente”

La DTN subraya que la normativa comprende un mecanismo que permite a los contratistas, una vez que se declara culminada la obra, solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento, inicialmente presentada por el diez por ciento del monto contractual para sustituirla por otra por el cinco por ciento del mismo monto. El pronunciamiento deja entrever que se trata del contratista ejecutor de la obra, aun cuando el texto mismo del artículo no es explícito y podría aplicarse también al contratista supervisor de la obra, como nosotros hemos sugerido (PROPUESTA 589).

La regulación, según el OSCE, al permitir la disminución de la garantía se propone reducir los costos de su mantenimiento pero como no puede afectar la función resarcitoria, ante un eventual incumplimiento del contratista, mantiene inalterable el monto del diez por ciento garantizado, objetivo que se logra con la retención del cinco por ciento por parte de la entidad.

La opinión concluye indicando que la sustitución de la garantía de fiel cumplimiento, en el caso de obras, al amparo de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, es procedente cuando se verifique el cumplimiento concurrente de los dos requisitos contemplados en el artículo 150 del Reglamento: que la Entidad haya retenido el cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente a solicitud del contratista; y, que el contratista presente una garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente.

La opinión no explica cómo puede hacerse la retención que a juzgar por lo indicado en el artículo 150 del Reglamento tiene que realizarse a partir de la segunda mitad del número total de valorizaciones, considerando que esta alternativa de la sustitución de la garantía no es obligatoria sino opcional y por lo tanto no puede preverse con anticipación. El artículo refiere, como queda dicho, que el contratista puede pedir la sustitución a partir del momento en que el residente reporte que la obra ha terminado. ¿Cómo va a solicitar esto al final si a medio contrato deben empezar las retenciones que hacen posible esa sustitución?

Una posibilidad es que esa primera parte del artículo 150 debe entenderse como no puesta, como inexistente, pues no se puede pedir la sustitución cuando la obra esté culminada si es que no se han hecho las retenciones durante la mitad del contrato. Para que prospere la sustitución, ésta tiene que pedirse a mitad de camino y empezar desde allí con las retenciones.

La otra posibilidad es que no sea obligatorio pedirse las retenciones a mitad del contrato y que éstas se hagan de golpe o a través de un depósito cuando la obra esté terminada, alternativa que no parece muy viable.

El pronunciamiento tampoco explica si se permitirá sustituir la garantía original por una de capital decreciente a efectos de que una vez que se inicien las retenciones, en la eventualidad de que se pida este procedimiento, vaya reduciéndose el monto de la fianza a fin de tener siempre garantizado el diez por ciento y no un porcentaje mayor. De lo contrario, al terminar el contrato se puede tener afianzado el quince por ciento del total, diez por ciento a través de la garantía de fiel cumplimiento y cinco por ciento a través de las retenciones practicadas a lo largo de la segunda mitad del contrato.

Si se admite la fianza de capital decreciente cuando la obra esté culminada ya no habrá nada que solicitar porque habrá quedado una garantía reducida por el cinco por ciento del contrato y una retención por el otro cinco por ciento.

Otra opción es modificar el Reglamento y extender las facilidades que se les dispensa a las micro y pequeñas empresas para que en lugar de la fianza de fiel cumplimiento se les descuente el diez por ciento de la primera mitad de los pagos a realizarles, previsto en el artículo 194.4 del Reglamento, para que sea aplicable a cualquier proveedor.

Tanto en el RULCOP como en el REGAC se podía sustituir el Fondo de Garantía –que era del cinco por ciento y no del diez como ahora–, constituido por las retenciones periódicas, por una fianza. No al revés. Pretender hacerlo al revés genera los inconvenientes que se han señalado. Lo mejor es dejar en libertad al contratista para que libremente opte por lo que prefiera.