La duodécima disposición complementaria final de la
Ley 30225, introducida por el Decreto Legislativo 1341, estipula que el
Tribunal de Contrataciones del Estado debe resguardar la predictibilidad, bajo
responsabilidad. Para tal efecto, agrega, revisa semestralmente las
resoluciones emitidas por las salas y aprueba acuerdos de Sala Plena
calificándolas a algunas de ellas como precedentes de observancia obligatoria o
estableciendo nuevos criterios que constituyan nuevos precedentes.
El Decreto Legislativo 1444, promulgado el 15 de
setiembre último, en uso de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el
Congreso de la República a través de la Ley 30823, ha incorporado un inciso
adicional al artículo 59 de la misma Ley, en cuya virtud las resoluciones que
emita el Tribunal “deben guardar criterios de predictibilidad” según el
procedimiento que para garantizarlo establecerá el Reglamento del propio
Tribunal.
En la práctica, la Ley de Contrataciones del Estado no
sólo reitera en este nuevo numeral lo que ya ha señalado en la duodécima
disposición complementaria final sino que le traslada ahora al Tribunal el
encargo de crear un procedimiento que haga viable este mandato y que será
regulado no en el Reglamento de la Ley como podría creerse sino en el Reglamento
del colegiado, que tendrá que aprobarse para darle cumplimiento porque hasta
donde se sabe no hay uno actualmente vigente que opere como tal.
El artículo 108 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y
modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, advierte, sobre este asunto, que
mediante acuerdos adoptados en sesiones de Sala Plena, el Tribunal interpreta
de modo expreso y con alcance general las normas de la Ley y del mismo
Reglamento. Esos acuerdos constituyen precedentes de observancia obligatoria
“que permiten al Tribunal mantener la coherencia de sus decisiones en casos
análogos” según el añadido de la última reforma para entrar en sintonía con lo
previsto en el Decreto Legislativo 1341.
Los acuerdos de Sala Plena deben ser publicados en el
diario oficial El Peruano y en el portal institucional del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado debidamente sistematizados a fin de que sean
aplicados por las entidades y las Salas del Tribunal hasta que sean
modificados por otros acuerdos de Sala
Plena o por algún dispositivo legal que suspenda su vigencia.
La predictibilidad está definida, como su nombre lo
indica, como aquello que puede predecirse. Si se trata de administración de
justicia está claro que la predictibilidad está asociada a la jurisprudencia,
que es fuente de derecho y que está constituida por aquellas resoluciones
previas que pueden aplicarse a casos análogos con el objeto de darles a los
procedimientos cierta seguridad jurídica sustentada en esos precedentes de
observancia obligatoria que dotan de estabilidad al sistema y de confianza a
las partes que litigan, eliminando en lo posible o minimizando los márgenes de
discrecionalidad que en ocasiones permiten las malas prácticas y los actos de
corrupción.
No puede dejarse de considerar que para activar una
apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado es indispensable, a
juzgar por lo preceptuado en el artículo 41.5 de la Ley, acompañarla de una
garantía a favor del OSCE o de la entidad a cargo de su resolución de hasta el
tres por ciento del valor estimado o valor referencial del procedimiento de
selección o del ítem que se impugna.
La resolución que se expida, según el artículo 41.6,
agota la vía administrativa y ya no es posible suspender la ejecución de lo
dispuesto ni siquiera si se prosigue con la reclamación en el Poder Judicial.
Por eso es muy importante la predictibilidad. Por lo que se arriesga y por lo
que se pone en juego en la apelación. Si hay un buen sistema de precedentes de
obligatorio cumplimiento se hará más ágil la tarea de las Salas, aliviando de
paso su carga procesal. Lo más importante, empero, es que se les dará a los
postores una herramienta, más poderosa que la actual, que puede permitirles proyectar
el resultado de sus reclamaciones con una mayor certeza.
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