El Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado, mediante la Opinión 173-2016/DTN, absolvió recientemente una consulta
formulada por la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. sobre los
alcances del inciso c) del artículo 5 de la Ley 30225 que excluye de su ámbito
de aplicación a los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga,
suscritos entre entidades, siempre que se trate de bienes, servicios u obras
compatibles con la función que les corresponde, que no persigan fines de lucro
y que no sean utilizados para encargar la realización de las actuaciones
preparatorias o del procedimiento de selección.
Específicamente la FAME pregunta si debe adecuar a la
Ley los convenios que tiene suscritos con las Fuerzas Armadas, con la Policía
Nacional, con Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, para
salvaguardar la seguridad y defensa interna, o si, por el contrario, debe
celebrar nuevos convenios.
Al responder, la Dirección Técnico Normativa subraya
que el inciso c) del artículo 5 de la Ley se fundamenta en el principio de
colaboración entre entidades, previsto en el artículo 76 de la Ley 27444 del
Procedimiento Administrativo General, pero referido a un tipo de acuerdo de
naturaleza particular en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo,
para conseguir objetivos distintos a los que animan a los contratos regulados
por la normativa de contrataciones del Estado y obtener, sobre la base de la
cooperación mutua, beneficios de carácter no lucrativo.
El documento admite que si bien los contratos
celebrados bajo el ámbito de la Ley 30225 también son acuerdos, tienen
características que los diferencian de los convenios, principalmente, la
onerosidad, en cuya virtud el contratista presta los bienes, servicios u obras
a la entidad con la finalidad de obtener una retribución pecuniaria a cambio,
tal como lo confirma la Opinión 067-2010/DTN.
Las
opiniones 130-2016/DTN y 091-2016/DTN han agregado que estos convenios de colaboración
deben cumplir con sus tres características básicas: estar suscritos entre
entidades, o sea, entre organismos, órganos y organizaciones comprendidas
dentro del artículo 3 de la Ley; no tener fines de lucro, es decir, que no se
busque a través de ellos ningún beneficio económico, ganancia o utilidad; y,
finalmente, haberse celebrado en relación a bienes, servicios u obras que son
propios del giro de la entidad que los proveerá.
Las
entidades que celebren un convenio de colaboración tienen la obligación, bajo
responsabilidad, de verificar no sólo que reúna las características descritas
sino también la de asegurarse de que las partes no pretendan eludir de esta
forma la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y de convocar
el respectivo procedimiento de selección en la forma prevista en la Ley.
Sin
perjuicio de lo expuesto, el OSCE recuerda que la Opinión 100-2016/DTN sostuvo,
ante una consulta idéntica formulada por la misma entidad, que “las contrataciones
mediante las cuales FAME S.A.C. vende, desarrolla, fabrica, modifica,
moderniza, realiza mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra de
uso civil; así como realiza investigación y desarrollo tecnológico y demás
actividades conexas, en favor de Entidades del Estado no se encuentran incursas
expresamente dentro de alguno de los supuestos excluidos del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado previstos en los
artículos 4 y 5 de la Ley.” Definitivamente porque no cumplen con uno de los
tres requisitos: el de no ser onerosas.
Según
la primera disposición complementaria de la Ley 29314, que regula las
actividades de la FAME, éstas se efectúan “conforme a la modalidad de encargo,
según contratos aprobados por resolución ministerial que señalan el objeto, la
modalidad, el financiamiento y la afectación de fondos, sin excluir, cuando sea
conveniente a la seguridad nacional, la participación de terceros, con la
aprobación del Comandante General de la institución armada, el Director General
de la Policía Nacional del Perú y las autoridades que legalmente representen a
los Comités de Autodefensa y demás organismos del Estado.”
Como
reconoció el OSCE, en este segundo documento, en la medida que se le pague a la
Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. una retribución con cargo a
fondos públicos, se encontrará dentro del ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado, “salvo que [sus actividades] se encuentren
incursas en alguno de los supuestos excluidos de ésta previstos en la Ley [30225]
o en otra ley.” La Ley 29314 no hace ninguna exclusión, limitándose a precisar
que sus contrataciones se realizarán mediante la modalidad de encargo, como
queda dicho pero sin indicar qué debe entenderse por eso.
Aunque
la Dirección Técnico Normativa no lo cita resulta pertinente recurrir al
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Supremo 350-2015-EF, cuyo artículo 94 faculta a una entidad a encargarle a otra
mediante convenio interinstitucional pero no para la provisión de bienes,
servicios u obras sino para la realización de las actuaciones preparatorias o
para el procedimiento de selección que aquella requiera. No hay, por consiguiente,
posibilidad alguna de suscribir un convenio por encargo para las actividades de
FAMA, salvo que se proceda con la contratación directa a la que se refiere el
artículo 27 de la Ley 30225, porque en razón de sus costos de oportunidad
resulte más conveniente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad y no
se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del
Perú, según el inciso a); por razones de orden interno previa opinión de la
Contraloría General de la República, según el inciso d); o, más precisamente,
cuando los bienes y servicios sólo puedan obtenerse de un determinado proveedor
o un determinado proveedor posea los derechos exclusivos respecto de ellos,
según el inciso e).
Basta
recordar que, de conformidad con el mismo artículo 27 de la Ley, las
contrataciones directas se aprueban mediante resolución del titular de la
entidad, acuerdo de directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal,
según corresponda. El Reglamento establece las condiciones, requisitos y
formalidades para su aprobación y el procedimiento a seguir.
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