Sensores de flujo reusables y descartables

En la última edición de PROPUESTA informamos sobre la existencia de 108 empresas que, pese a estar inhabilitadas, siguen contratando con el Estado gracias a las medidas cautelares expedidas en la vía judicial que suspenden las sanciones impuestas por el tribunal administrativo del OSCE. Como dato curioso indicamos que una de esas medidas cautelares fue notificada al antiguo CONSUCODE el 23 de enero del 2004 y que después de once años, sigue vigente. Empezamos a divulgar los detalles de estas medidas cautelares precisamente con ésta.

Se trata de la resolución emitida por la Primera Sala Contencioso Administrativa a favor de Surgical Medical SRL (SURGIMED) que suspende los efectos de la Resolución 954/2003-TC-S2 de fecha 4 de noviembre del 2003, con la que se la sanciona con doce meses de suspensión en sus derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado.

El señalado proveedor intervino y ganó el proceso de adjudicación de menor cuantía 0307M02472 convocado por ESSALUD ofertando sensores de flujo proximal y distal para ventilador volumétrico, reusables, marca Hamilton, procedentes de Suiza, modelo 279331. Sin embargo, se verificó que el producto ofrecido eran sensores de flujo descartables y no reusables, aplicándosele el inciso f del artículo 206 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM, relativo a la presentación de información inexacta.

En su defensa la empresa señala, en la vía judicial, que las pruebas en las que se sustenta el Tribunal de Contrataciones del Estado son insuficientes y de contenido contradictorio y que la sanción misma se emitió en contravención del principio de razonabilidad, insistiendo en que los sensores sí son reusables. Lo que sucede, según argumenta, es que los sensores del modelo 279331 fabricados en Estados Unidos son reusables. En cambio, los del mismo modelo, fabricados en la casa matriz ubicada en Suiza, son descartables. Esa afirmación no se condice con lo indicado por el Director de Ventas para América Latina que niega que se hayan fabricado sensores reusables en ninguna de sus plantas.

SURGIMED sustenta su posición con un texto de la página web de Hamilton Medical AG en la que se asegura que sus productos sólo se fabrican en Suiza; con un correo electrónico del técnico de soporte de dicha empresa en los Estados Unidos, Dan Belanger, según el cual el modelo 279331 corresponde a un sensor de flujo reusable; y con copia del anexo del producto en cuyo encabezado se dice que se trata de un sensor de flujo reusable con ese número de modelo y con esa marca.

Agrega el postor que la carta remitida por la gerente de Logística y Servicios del Hospital Edgardo Rebagliati preguntando si el producto ofertado era reusable o no, fue enviada al Director Comercial de Hamilton Medical AG en Suiza, Kathrin Pfiffner, pero que la respuesta la suscribió César E. Mendoza, Director de Ventas para América Latina, en la misma fecha en que se solicitó, sin haberse evaluado todos los aspectos que comprendía.

Tales fundamentos le permiten al Colegiado inferir que el Tribunal habría realizado una investigación insuficiente lo que desvirtuaría la presunción de legalidad del acto administrativo dictado que habría vulnerado el inciso 4 del artículo 235 de la Ley 27444 que obliga a la autoridad a realizar “de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.”

La medida cautelar refiere que SURGIMED no presentó al Tribunal del CONSUCODE el Registro Sanitario del sensor de flujo reusable que le fue requerido por cuanto las bases del proceso de selección en el que participó no exigían ese requisito y por cuanto se alude a él en la resolución impugnada como fundamento para inferir la presentación de información inexacta. Por lo demás, subraya que esta exigencia “será materia de debate y contradicción en el proceso principal”, razón por la que no le dispensa mayor importancia.

La Sala concluye que no existe razonabilidad en la sanción porque se adopta sin mayor fundamento y sin evaluar si el proveedor se encuentra comprendido en algunas de las causales del artículo 209 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM que permitirían atenuar la sanción, tales como la naturaleza de la infracción, intencionalidad, daño causado, reiterancia, reconocimiento de la infracción, circunstancias de tiempo, lugar y modo, conducta del infractor y conducta procesal del autor.

Estima el Poder Judicial que en este caso hay peligro en la demora, otro de los requisitos para concederla, pues si no se otorga la medida cautelar el recurrente podría sufrir pérdidas económicas irreversibles para colegir, por lo tanto, que ésta es la única vía para protegerlo de daños irreparables, no apreciándose ninguna posibilidad de afectar a terceros. En cuanto a la contra cautela, finalmente, se considera una fianza por la suma de 13 mil 383 nuevos soles que es de suponer que el proveedor entregó y debe suponerse que renueva periódicamente.