DE
LUNES A LUNES
El riesgo no se traslada al proveedor en la
contratación pública a diferencia de lo que ocurre en la contratación entre
privados o en materia de concesiones. Tanto es así que hasta la nueva Ley de
Contrataciones del Estado 30225, al ocuparse de las modificaciones que puede
sufrir un contrato, en su artículo 34.1, advierte que ellas “no deben afectar
el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte
beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para
restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.” Más claro,
imposible.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado emitió una opinión, la 079-2008/DOP, que es altamente ilustrativa. Un
proveedor consulta sobre la posibilidad de incorporar cláusulas de reajuste de
precios en los contratos celebrados con las entidades, al amparo de la
normativa sobre contratación pública y de conformidad con lo dispuesto en el artículo
55 del Reglamento de la LCAE, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM.
Al absolver la consulta la DOP admite que los
contratos pueden considerar fórmulas de reajuste conforme a la variación del
Índice de Precios al Consumidor que establece el INEI. Para tal efecto, los
postores deberían solicitarlo en la etapa de consultas aunque finalmente será
la entidad la que decida si acoge o no ese pedido.
Ello, no obstante, si durante la ejecución del
contrato, la variación de las condiciones económicas altera el equilibrio y
convierte a la prestación en excesivamente onerosa para el contratista, éste se
encuentra plenamente facultado para iniciar un proceso arbitral con el fin de
solicitar “la reducción de su prestación, el reajuste de los precios o —si no
fueran viables las alternativas anteriores— la resolución del contrato.”
“En los
contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida”, a juzgar
por lo dispuesto en el artículo 1440 del Código Civil, “si la prestación llega
a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o
que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si
ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución
del contrato. La reducción no se extiende a las prestaciones ejecutadas.”
La definición sirve para aclarar el concepto que
engarza con lo señalado en el artículo 34.1 de la nueva LCE. No se trata de
encasillar el procedimiento a las reglas que el Código establece para la
reclamación que se formula ante el juez porque ello sería contraproducente.
Pese a ello, los requisitos que exige pueden perfectamente aplicarse a la
contratación pública en lo que fuere pertinente.
Por ejemplo: Que se presente, la excesiva
onerosidad, en los contratos de ejecución continuada, periódica y diferida,
como lo pueden ser los de ejecución y consultoría de obras o de suministro de
equipos. Que no sean contratos y prestaciones ya ejecutados, que no los son en
tanto quedan reclamaciones pendientes de resolver y en tanto todas ellas son
siempre entendidas en función de pagos a cuenta, no cancelaciones. Que se
genere, la excesiva onerosidad, como consecuencia de acontecimientos posteriores
a la celebración del contrato y que ellos sean de carácter extraordinario e
imprevisible, como el alza de materiales, de mano de obra por un aumento
sorpresivo, un proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros. El hecho
extraordinario será aquel que está alejado de lo que frecuentemente
sucede como situación normal o corriente. Lo imprevisible, en cambio, será
aquel vinculado con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que
surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos.
En todos los casos, “la parte perjudicada,
tiene el derecho de pedir al Juez —en el caso de los contratos del Estado, al
árbitro— la revisión del contrato, para
que reduzca la prestación o aumente la contraprestación, a fin de hacer cesar
la excesiva onerosidad.”
EL EDITOR
No hay comentarios:
Publicar un comentario