En los casos de nulidad de oficio del contrato debe suspenderse el proceso sancionador

Voto en discordia

En relación al Acuerdo de Sala Plena N° 8/2014 el diario oficial reprodujo el mismo miércoles 21 el voto en discordia suscrito por las vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Ana Teresa Revilla Vergara con el que discrepan muy respetuosamente con la decisión de la mayoría.

Respecto a que el arbitraje solamente tendría competencia para solucionar conflictos sobre materias de carácter disponible señalan que el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje, establece que “pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. Se aprecia, por tanto, que existen distintos supuestos que pueden ser sometidos a arbitraje, entre los cuales, si bien están las “materias de libre disposición”, también están aquellas “materias que la ley autorice”. En materia de contrataciones públicas, la Ley promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017 dispone que pueden someterse a arbitraje las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato.

Por tanto, la “declaración de nulidad de oficio” del contrato perfeccionado entre la entidad y el contratista, puede someterse a arbitraje, pese a no ser una materia de libre disposición sino una materia autorizada por la ley especial. La sentencia del Tribunal Constitucional, que el acuerdo cita, está referida a un arbitraje de tipo privado, que versa sobre conflictos patrimoniales de libre disposición en tanto que los arbitrajes administrativos que se desarrollan al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado versan sobre todas las materias autorizadas por dicha ley.

El voto en mayoría sostiene que contratar con el Estado estando impedido para ello; sin tener inscripción vigente, o presentar documentos falsos o con información inexacta, no son materias directamente vinculadas con aquellas que pueden ser objeto de arbitraje. Sin embargo, a tenor de lo establecido en el artículo 52.1 de la LCE, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje. El artículo 56, por su parte, lista entre los supuestos para declarar la nulidad de los contratos, el hecho de que se hayan suscrito en contravención con su artículo 10 sobre impedimentos y el hecho de que se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad. Es importante precisar, que el supuesto de contratar sin contar con inscripción vigente en el RNP, no se encuentra contemplado como supuesto que habilite a la entidad a declarar de oficio nulo un contrato.

Que la entidad declare la nulidad de oficio no faculta al contratista a solicitar per se un arbitraje, pero si la causal es alguna de las señaladas, en el arbitraje necesariamente tendrá que analizarse su motivo, razón por la que cabe suspender el proceso sancionador que podría haberse iniciado y el plazo de prescripción, en aplicación de los artículos 227 y del inciso 2) del artículo 244 del Reglamento.

Si bien la conducta infractora no es materia arbitrable, ella se encuentra vinculada a lo que se resuelva durante el arbitraje, ya que ello permitirá determinar la responsabilidad o no del supuesto infractor y, si el sustento legal, por parte de la entidad, estuvo correctamente invocado para declarar de oficio la nulidad del contrato. En consecuencia, contratar con el Estado estando impedido para ello o presentar documentos falsos o con información inexacta, son materias directamente vinculadas con aquellas que pueden ser objeto de arbitraje, como lo es la declaración de nulidad de oficio del contrato, en tanto que dichos supuestos de hecho se constituyen en el fundamento que sustenta la nulidad del vínculo contractual.

Según los principios de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas, así como interpretar las normas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados. Por eso mismo, mientras se encuentre en trámite un arbitraje, el Tribunal de Contrataciones del Estado no se encuentra legalmente habilitado a ejercer la facultad exclusiva de sancionar, toda vez que ello es la consecuencia de la previa determinación de responsabilidad del contratista, la cual será materia de análisis en el arbitraje. Por tanto, no se puede afirmar que las infracciones no son arbitrables, puesto que éstas no constituyen la materia controvertida en el arbitraje, la cual es la declaración de nulidad de oficio del contrato. En consecuencia, el análisis que se efectúe en sede arbitral respecto del sustento que motiva la declaración de nulidad de oficio del contrato, coadyuvará a la determinación de responsabilidad del contratista, sin perjuicio de que la eventual infracción no eximirá al contratista de responsabilidad una vez concluido el procedimiento arbitral en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 227 del Reglamento, el mismo que no hace distinciones entre los supuestos que configuran infracción administrativa, vinculados a la materia controvertida en el arbitraje, ni condicionamiento alguno para la procedencia de la suspensión del procedimiento administrativo sancionador por la instalación del arbitraje.

En ese sentido, en consonancia con los principios de tipicidad y legalidad que regulan los procedimientos administrativos sancionadores; concluido el procedimiento arbitral, el Tribunal de Contrataciones del Estado podrá ejercer su facultad exclusiva de imponer sanción, de corresponder, siendo importante señalar que la imposición de sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.