Al iniciarse un arbitraje
El
miércoles 21 salió en el diario oficial el Acuerdo de Sala Plena N° 8/2014
adoptado por el Tribunal de Contrataciones del Estado en su sesión del pasado
22 de agosto. La publicación ha sido solicitada por el OSCE, mediante oficio N°
014-2015/OA recibido por El Peruano el 19 de enero. El acuerdo aborda el pedido
de suspensión del procedimiento administrativo sancionador por haberse
instalado un tribunal arbitral en un proceso en el que se cuestiona la
declaración de nulidad del contrato.
El
documento advierte que estos casos representan un número significativo. Admite
que en el artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, modificado por Decreto
Supremo N° 138-2012-EF, se establece que la instalación del árbitro único o del
tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se
haya iniciado sobre la materia controvertida en tanto que el inciso 2 del
artículo 244 del mismo Reglamento estipula que, en esas circunstancias, se
suspenderá el plazo de prescripción por la tramitación de un proceso judicial o
arbitral para determinar la responsabilidad del proveedor, postor, contratista,
árbitro o experto independiente. Precisa además que se entenderá iniciado el
proceso, en el caso de los arbitrajes, a partir del momento en que se instala
el árbitro único o el tribunal arbitral.
El
acuerdo cita al Tribunal Constitucional cuando señala que “el arbitraje no
puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco
como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema
judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las
controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de
conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución
para las controversias que se generen en la contratación internacional” (STC
6167-2005-PHC/TC, fundamento 10). Desde esta perspectiva, “este Tribunal reconoce
la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y
resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de
carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin
intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria” (STC
6167-2005-PHC/TC, fundamento 14).
En
atención a ese marco constitucional y de conformidad con lo establecido en el
Decreto Legislativo N° 1071, los asuntos de interés público o los que versan
sobre delitos o faltas no son arbitrables, de lo que se desprende que
tratándose de hechos que evidencian la comisión de una infracción
administrativa que se encuentren bajo el ámbito de la normativa en contratación
pública, la competencia es única y exclusiva del Tribunal máxime cuando la
norma establece que la imposición de sanciones es independiente de la
responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones
cometidas.
Debe
tenerse presente, de otro lado, que lo dispuesto en los artículos 227 y 244 del
Reglamento, en el extremo que obligan al Tribunal de Contrataciones a suspender
el procedimiento administrativo sancionador, se aplica sólo cuando para la
determinación de la responsabilidad administrativa del proveedor, participante,
postor, contratista, experto independiente se requiere la definición previa de
ciertas situaciones y/o condiciones, indispensables para la configuración del
ilícito administrativo, que serán determinadas en el correspondiente proceso
arbitral, tal como ocurre en el caso de una resolución de contrato por causa
atribuible al contratista, siempre que no haya quedado consentida la decisión
de la entidad, o en el caso de vicios ocultos cuya existencia debe ser
declarada en vía judicial o arbitral.
Esto
no ocurre en el caso de contratar estando impedido, sin contar con inscripción
vigente en el RNP y en caso se presenten documentos falsos o información inexacta,
supuestos en los cuales no es requisito, para que se configuren, que la entidad
haya declarado la nulidad del contrato. Por ello, los referidos dispositivos en
ningún extremo consagran la facultad del árbitro o del tribunal arbitral de
determinar responsabilidades administrativas porque ello no constituye una
materia arbitrable y porque dicha potestad es exclusiva del Estado, y ha sido
atribuida por la Ley al Tribunal de Contrataciones. Cabe reiterar que no puede considerarse
materia controvertida en un arbitraje, el pronunciamiento sobre la existencia
de responsabilidad administrativa por contratar estando impedido o sin contar con
inscripción vigente en el RNP, por la presentación de documentación falsa o
información inexacta ante la entidad o respecto de cualquiera de las causales
previstas en el artículo 51 de la Ley.
En
tales circunstancias, concluye el acuerdo adoptado por mayoría, no corresponde
suspender el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por contratar
estando impedido o sin contar con inscripción vigente en el RNP, o por la
presentación de documentos falsos o información inexacta, en los casos que el
infractor formule dicha solicitud sustentándose en que ha instalado un proceso
arbitral contra la declaración de nulidad del contrato que tuvo como causal
cualquiera de tales supuestos.
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