El ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento consulta al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado si es posible que la entidad sancione al contratista
hasta por el veinte por ciento del monto contractual vigente, por concepto de
penalidades, como consecuencia de la sumatoria de la penalidad por mora y de
otras penalidades, a las que se refieren los artículos 165 y 166 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N°
184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF.
La Dirección Técnico
Normativa absuelve la inquietud a través de la Opinión N° 121-2014/DTN
indicando que el incumplimiento o retraso de las obligaciones del contratista
ocasiona, en primer lugar, la aplicación de penalidades, y, en segundo lugar,
la resolución del contrato. Las penalidades que la entidad puede aplicarle al
contratista son la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y
“otras penalidades”, a las que se refieren los mencionados artículos 165 y 166,
respectivamente.
Según el primero de
estos artículos, “en caso de retraso injustificado en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad
por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que
debió ejecutarse (…).”
Según el segundo de
estos artículos, “en las Bases se podrán
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente,
siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%)
del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió
ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la
penalidad por mora.”
Este mismo artículo señala que estas otras
penalidades “se calcularán en forma independiente a la penalidad por mora”, con
lo que deja claramente establecido que cada una puede llegar a su monto máximo
tanto así que el inciso 2 del artículo 168 consigna como una causa de
resolución del contrato por incumplimiento la de haber “llegado a acumular el
monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras
penalidades.”
Por tanto, en caso
coexistan en una misma relación contractual ambas penalidades, el tope máximo
por el cual pueden aplicarse estas penalidades es el veinte por ciento del
monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. No
debe olvidarse, sin embargo, que sólo hasta el diez por ciento debe
corresponder al tope máximo de la penalidad por mora y hasta el otro diez por
ciento debe corresponder al tope máximo de las otras penalidades.
En el Reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM la penalidad sólo podía
llegar hasta el cinco por ciento del monto del contrato. En el siguiente
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM la penalidad por
mora en la ejecución de la prestación podía llegar hasta el diez por ciento y
se dejaba abierta la posibilidad para establecerse otras penalidades “siempre y
cuando sean razonables y congruentes con la prestación a cargo del
contratista.”
Para varios
especialistas que las penalidades ahora puedan escalar hasta el veinte por
ciento del contrato es demasiado y eventualmente podría condenar al contratista
a no poder cumplir con sus obligaciones aún en la hipótesis de que
efectivamente quiera y pueda remontar y superar sus errores. Esta clase de
sanciones debería tener un efecto punitivo que compele al infractor a
recuperarse y no un efecto destructivo que lo acogote y le impida seguir.
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