Arbitraje subsidiario e institucional

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El inciso 11 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 dispone que el OSCE “organiza y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias.” El precepto en sí mismo configura un cambio fundamental en la medida que en el texto actual de la LCE, promulgado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y modificado mediante la Ley N° 29873, no aparece por ningún lado la palabra “subsidiario.” Según la definición más aceptada “subsidiario” es toda cuestión “que suple a otra principal.” El término conduce inevitablemente a otro más amplio: “supletorio” o “suplementario” que, a su turno, es lo “que sirve para suplir algo o completarlo.” Si una norma es supletoria respecto de otra, rige en aquellas cuestiones que la principal no regula. Es decir, la complementa. Si la principal regula una determinada cuestión, en el sentido que fuese, ya no rige la supletoria.

Si el arbitraje organizado y administrado por el OSCE será subsidiario tendrá que serlo respecto de los arbitrajes institucionales y ad hoc sobre los que la propia norma legisla. Está claro, por tanto, que pretende constituirse en una alternativa de segundo piso que sólo operará de manera accesoria, lo que representa un viraje importante pues para muchos observadores la tendencia apuntaba a robustecer en esta materia a la Dirección de Arbitraje Administrativo que ahora parece interesada realmente en profundizar estudios e investigaciones y en reorientar los objetivos que la han venido ocupando en los últimos años.

En el régimen todavía vigente, por ejemplo, las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución para cuyo efecto deben incorporar el correspondiente convenio o cláusula tipo  dentro del contrato. Si en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional la controversia se resolverá mediante arbitraje ad hoc regulado por las Directivas del OSCE.

Si el convenio establece que el arbitraje es institucional pero no se elige una institución determinada, el arbitraje será organizado por el OSCE. Lo mismo sucede si el contrato no tiene ningún convenio arbitral: se entiende incorporada de pleno derecho la cláusula del Sistema Nacional de Arbitraje que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Diríase que se privilegia el arbitraje ad hoc porque incluso cuando una entidad consigna en sus bases la cláusula de alguna institución y algún postor la cuestiona a menudo se opta por eliminarla con lo que el arbitraje deja de ser institucional y pasa a ser ad hoc o incluso eventualmente a ser administrado por el OSCE, habida cuenta de que queda como institucional pero sin institución designada.

En el régimen futuro es probable que esta tendencia varíe. Para eso es importante que se le asegure a cada entidad que el convenio arbitral que incorpore a sus bases se respetará o que en caso contrario se tratará de llegar a algún acuerdo con el postor al que se le adjudique la buena pro y que previamente haya objetado la elección de la respetiva institución. Si no hay acuerdo, que haya sorteo, pero que no se renuncie al arbitraje institucional elegido por la simple objeción de algún postor.

Lo importante es olvidarse de que las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución. Eso no lo deben ni pueden hacer las partes porque no hay forma de que de entrada arriben a ese consenso. Tiene que ser la entidad la que incluya en sus bases y en su proforma de contrato este encargo. Quedará a juicio de los postores, como queda dicho, objetarlo o aceptarlo. Si no dicen nada, lo aceptan. Si se oponen, habrá que ver si ganan. Si ganan puede abrirse un período muy breve para ver si convienen en algo. Si no hay acuerdo, que se defina por sorteo. Entre la institución propuesta por la entidad y la propuesta por el postor adjudicatario de la buena pro.