La experiencia de las empresas extranjeras no domiciliadas

Mediante la Opinión 032-2014/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve la consulta formulada por Delmar Ugarte Abogados sobre la forma de acreditar la experiencia de las empresas extranjeras no domiciliadas para los efectos de su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, como ejecutores de obras. Específicamente se pregunta si es posible acreditar la experiencia de una empresa vinculada.

Los proveedores que desean inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras deben presentar al RNP una solicitud adjuntando la documentación requerida en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 292-2009-EF y modificado por Decreto Supremo 259-2010-EF. Para acreditar su capacidad técnica, los proveedores extranjeros no domiciliados deben presentar copia simple del respectivo contrato de obra así como del certificado de culminación o documento similar donde figure el monto final.

El documento recuerda que en opiniones previas, como la 021-2009/DTN, la 068-2011/DTN y la 010 y 082-2012/DTN, entre otras, el OSCE ha señalado que la experiencia se adquiere reproduciendo determinada conducta en el tiempo, es decir, por la habitualidad o la permanencia en el giro del negocio en el mercado. Por lo tanto, la experiencia del proveedor está constituida por las obras que ejecutó de manera directa, las que debe acreditar de acuerdo a la formalidad establecida. En consecuencia, los proveedores extranjeros no domiciliados que deseen inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras sólo podrán “acreditar su experiencia con aquellos contratos de obra que hayan ejecutado directamente, no pudiendo acreditar como suya la experiencia obtenida por otras empresas, incluidas sus empresas vinculadas.”

Empresas vinculadas, salvo prueba en contrario, son, de conformidad con el Reglamento de la Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos, aprobado por CONASEV, mediante Resolución 090-2005-EF/94.10, aquellas que forman parte del mismo grupo económico, entendido como el conjunto de personas jurídicas, cualquiera que sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o de un mismo conjunto de personas naturales. Por excepción, se considera que el control lo ejerce una persona jurídica cuando, por la dispersión accionaria y de los derechos de voto, ninguna persona natural o conjunto de personas naturales tiene más del 30 por ciento de los derechos de voto ni la capacidad para designar a más del 50 por ciento de los miembros del directorio.

También se consideran empresas vinculadas a aquellas cuyas obligaciones se respaldan por una misma garantía o cuando más del 50 por ciento de las obligaciones de una de ellas está garantizada por la otra y esta otra no es una empresa del sector financiero. O cuando más del 50 por ciento de las obligaciones de una son acreencias de la otra y esta otra no es una empresa del sector financiero. Igualmente cuando una tiene, directa o indirectamente, una participación en el capital social de la otra que le permite tener presencia en su directorio. Finalmente cuando un tercio o más de los miembros del directorio o de los gerentes de una de ellas son directores, gerentes o trabajadores de la otra.

Empresa china ejecuta obra

pero no suscribe el contrato

La opinión del OSCE también se ocupa de absolver una segunda inquietud de Delmar Ugarte Abogados en relación a la posibilidad de que una empresa china acredite la ejecución de determinadas obras, como parte de su experiencia, pese a que los respectivos contratos han sido suscritos por otra empresa. La Dirección Técnico Normativa admite que la globalización de la contratación pública implica la participación de proveedores que provienen de otras realidades jurídicas en las eventualmente un contrato de obra suscrito por un proveedor sea ejecutado por otro.

En consideración de esa evidencia, se reconoce que la experiencia podría acreditarse, en forma adicional a lo indicado en el TUPA del OSCE, con documentos complementarios que demuestren fehacientemente que el proveedor ejecutó la obra a pesar de no haber celebrado el correspondiente contrato, tal como se desprende de los incisos f) y g) del acápite 6.8.3.3 de la Directiva 011-2012-OSCE/CD.

En conclusión, los proveedores extranjeros no domiciliados que deseen inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obra, como regla general, sólo pueden acreditar su experiencia con aquellos contratos que hayan ejecutado directamente, no pudiendo acreditar como suya la obtenida por sus empresas vinculadas. Por excepción, la experiencia podrá acreditarse adicionalmente a los documentos indicados en el TUPA del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, con otros documentos que demuestren fehacientemente que el proveedor ejecutó la obra a pesar de no haber suscrito el respectivo contrato.