El artículo 41.5 de la Ley de Contrataciones
del Estado preceptúa lo siguiente:
“La decisión de la Entidad o de la Contraloría
General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones
adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a
arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones
adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran
aprobación previa de la Contraloría General de la República.”
La redacción no es, desde luego, la más feliz.
Pero se deja entender. Diferencia dos casos. El primero es el relativo a la
decisión que adopta bien sea la entidad o la Contraloría en relación a la
solicitud de aprobación de prestaciones adicionales que pueden presentarse en
bienes, servicios y obras. El segundo es el relativo a las controversias que se
susciten en la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores
prestaciones de supervisión que necesitan de la autorización de la Contraloría.
En bienes y servicios, como se sabe, las
prestaciones adicionales solo pueden llegar hasta el 25 por ciento del monto
originalmente contratado, como lo recuerda el inciso 41.1. Si un proveedor
solicita a una entidad la ejecución de prestaciones adicionales por un
porcentaje superior y ésta se lo deniega, esa decisión no puede someterse a
arbitraje. Si la entidad se equivoca, aprueba las prestaciones adicionales y
cuando ya están concluidas se niega a pagarlas aduciendo que han superado ese
porcentaje, ¿esa controversia puede someterse a arbitraje? Como el proveedor
debía saber que la aprobación era ilegal y como la ignorancia o el desconocimiento
de la ley no exime de responsabilidad, lo más probable es que no pueda ir a
arbitraje y que termine sin ser retribuido.
Distinto es el caso de una entidad que aprueba
el adicional, éste se ejecuta y se niega a pagarlo o pretende pagarlo con un
monto menor al previsto, aduciendo cualquier pretexto que no tenga relación
alguna con el ordenamiento legal. ¿Esta otra controversia, puede someterse a arbitraje?
Parece que sí porque la cuestión en discusión es el pago y no la aprobación del
adicional.
En obras, según el numeral 41.2, en un primer
tramo, las prestaciones adicionales pueden llegar hasta el 15 por ciento,
restando los presupuestos deductivos vinculados –que eso otro lío–, aprobadas
por la propia entidad. Se puede sobrepasar este límite, en un segundo tramo, y
empinarse hasta el 50 por ciento, pero previa autorización de la Contraloría.
Si la entidad no aprueba un adicional que es
indispensable para que la obra no colapse y el contratista pese a ello lo
ejecuta con el objeto de que la construcción no se le venga abajo más adelante,
¿a quién le reclama el pago? La cuestión nuevamente es el pago pero de un
trabajo no autorizado. El precepto refiere que no puede ser sometida a
arbitraje la decisión de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
Aquí lo que hay es una decisión de no aprobar que no puede ir a arbitraje. Lo
recomendable es que el contratista no haga el adicional. Y si lo hace, que
previamente obtenga una medida cautelar en la vía judicial que salvaguarde su
derecho a cobrar. Obviamente, lo mejor sería que esta desavenencia pueda ser
resuelta en el arbitraje pero la ley lo impide. Por de pronto.
Lo que no debería discutirse ni en arbitraje
ni en el Poder Judicial es el derecho de una entidad a ejecutar aquellas
prestaciones adicionales que en opinión del contratista son necesarias para la
consecución del objeto del contrato pero que a juicio de la misma entidad no lo
son. Nadie debería poder obligar a una entidad, como a cualquier propietario de
una obra, a hacer aquello que no quiere o que no le parece indispensable. Salvo
que no ejecutarlo acarree consecuencias funestas que deberían evitarse. En esta
eventualidad, ahora no se puede ir a arbitraje. Tendría que accionarse en la
vía judicial.
En cuanto a los servicios de supervisión en el
caso de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que impliquen
prestaciones adicionales en la misma supervisión y no en la obra, en un primer
tramo, pueden llegar hasta el 15 por ciento, aprobadas por la propia entidad.
Se puede sobrepasar este límite, previa autorización de la Contraloría, en cuyo
caso ya no es aplicable el límite del 25 por ciento establecido para todos los
demás servicios en el inciso 41.1.
Si la ejecución de la obra se dilata por
causas no atribuibles al supervisor sino al contratista que la ejecuta o a la
entidad. Por ejemplo, por el atraso, atribuible al constructor, en la llegada
de equipos y maquinaria. La obra no cambia, sigue siendo la misma. No tiene
adicionales. Se amplía el plazo y se abre un nuevo frente de trabajo en la obra
para que no se extienda más, lo que obliga a la supervisión a ampliar también
el plazo de su contrato y a considerar las prestaciones adicionales necesarias
para atender el nuevo requerimiento. Si la entidad no le acepta esos
adicionales, el consultor no puede ir a arbitraje. Debería abstenerse de abrir,
a su turno, su nuevo frente de trabajo o abrirlo canjeando posiciones y
reprogramando actividades para no verse perjudicado. Si la entidad le acepta
esos adicionales, pero después se niega a pagarlos, el consultor sí debería
poder reclamar posteriormente en la vía arbitral.
Si la obra se prolonga porque la entidad se
atrasa en la entrega de los adelantos al contratista, el plazo se extiende y se
le reconocen al constructor los perjuicios que le ocasiona. La obra, en este
caso, tampoco cambia. Sigue siendo la misma. No tiene adicionales. El
supervisor amplía su plazo y tampoco tiene adicionales. Se le reconoce el costo
directo, los gastos generales y la utilidad por ese mayor plazo, como si el
contrato hubiera tenido siempre esa extensión y no la que tuvo originalmente.
Cualquier reclamación que surja sobre el particular, se dirime obligatoriamente
en la vía arbitral, sin ninguna duda.
En el caso de que las prestaciones adicionales
de supervisión se generen como consecuencia de las prestaciones adicionales
autorizadas en la obra, la entidad podrá aprobarlas sin limitación alguna, en
el entendido de que el expediente del contratista ejecutor de la obra ha sido
autorizado previamente, bien sea por la entidad o por la Contraloría, a juzgar
por lo dispuesto en el artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado que debe concordarse –para dotarlo de la jerarquía normativa
necesaria– con lo dispuesto en la Ley de Presupuesto del Sector Público en cuya
virtud ninguna obra puede quedarse sin supervisión.
Esto último es muy importante. En algunos
foros se cuestiona el hecho de que el Reglamento, aprobado a través de un
Decreto Supremo, disponga, en el último párrafo del artículo 191, para el caso
de las prestaciones adicionales de supervisión de obras que “no les será
aplicable el límite establecido en el numeral 41.1 del artículo 41 de la Ley.”
La misma liberalidad contiene, como se ha anotado, el inciso 41.3 de la LCE
para las prestaciones adicionales de supervisión que se generan por causas
distintas a los adicionales de obra, con lo que una disposición legal exonera un
caso determinado de la aplicación de otra.
Para los casos de prestaciones adicionales de
supervisión que se generen de otras prestaciones adicionales de la obra misma,
cabe aplicar el artículo 13 de la Ley 13114 de Presupuesto del Sector Público
para el año 2014, en cuya virtud cuando el monto del valor referencial de una
obra pública sea igual o mayor a cuatro millones trescientos mil nuevos soles
“el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y
control de obras.” El mismo artículo se repite anualmente con ligeras
variaciones. Sin embargo, siempre dispone que se aplique de conformidad con lo
señalado en la LCE. En el peor escenario, por consiguiente, ninguna obra
pública de ese monto o de uno mayor puede ejecutarse sin supervisión. Por lo
tanto, si se aprueban adicionales en la obra, se deberán aprobar también
adicionales en la supervisión. La decisión de aprobarlos no puede ser sometida
a arbitraje. Tampoco las mayores prestaciones de supervisión pero sólo las que
requieran de la autorización previa de Contraloría. Las que no necesiten de
este trámite, que son las que siguen la suerte de los adicionales generados en
la obra misma, como queda dicho, podrán ir a la vía arbitral sin ningún
problema.
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