Mediante la
Opinión 065-2013/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
absolvió la consulta formulada por el rector de la Universidad Nacional José
Faustino Sánchez Carrión sobre la posibilidad de aprobar prestaciones
adicionales en el marco de un contrato de
obra llave en mano, a suma alzada y que incluye la elaboración del expediente
técnico.
El documento recuerda que el numeral 1) del artículo 41 del
Reglamento define a la “llave en mano” como una modalidad de ejecución
contractual en la cual “(…) el postor
debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la
puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del
Expediente Técnico.”
A continuación
precisa que, si bien el artículo 41 del Reglamento no establece que las obras
ejecutadas bajo la modalidad de ejecución contractual llave en mano deban
realizarse a través de un sistema de contratación específico –como si ocurre en
el caso de obras contratadas bajo la modalidad concurso oferta, en las que el
sistema de contratación debe ser a suma alzada–, no es posible convocar un
proceso de selección para la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en
mano que incluya la elaboración del expediente técnico aplicando el sistema a
precios unitarios, dado que, al no existir expediente técnico que contenga el
desagregado de partidas, planos, especificaciones técnicas y cantidades
referenciales, los postores no podrían formular adecuadamente sus ofertas
económicas.
Señala el OSCE
que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece
que en el caso de obras convocadas bajo el sistema de contratación a suma
alzada “(…) El postor formulará su
propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”
Así, al presentar sus propuestas, el postor
se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de
las prestaciones requeridas, en el plazo y por el monto ofertados en su
propuesta. A su vez, la entidad se
obliga a pagarle al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta
económica. De
ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado en las obras contratadas bajo la
modalidad llave en mano que incluyan la elaboración del expediente técnico,
debido a que se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, necesariamente.
Excepcionalmente, conforme al artículo 41 de la LCE, una entidad puede modificar el precio de un contrato
ejecutado bajo el sistema a suma alzada al ordenar al contratista la ejecución de
prestaciones adicionales de obra o al ordenar la reducción de las prestaciones. Hay que tener presente, sin embargo, que en las obras
contratadas bajo el sistema a suma alzada, la entidad solo puede aprobar la
ejecución de prestaciones adicionales o las reducciones si los planos o
especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractual,
justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
Sin embargo, no
sucede lo mismo con la mayor ejecución de metrados, ya que en estos supuestos
la liquidación final de obra se realiza teniendo en cuenta únicamente los metrados
contratados, de tal forma que el costo de la ejecución de mayores metrados es
asumido por el contratista y, en consecuencia, la entidad no debe efectuar pago
adicional alguno. Si por el contrario, se producen menores metrados, la
diferencia en este caso es asumido por la entidad, dado que esta se encuentra
obligada a pagar el integro del precio ofertado por el postor en su propuesta,
atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada (Ver Opinión 021-2011/DTN).
De esta manera,
en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la
elaboración del expediente técnico de obra,
considerando que éstas se ejecutan bajo el sistema a suma alzada, la
potestad de la entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de
obra se limita a aquellas situaciones en las que se produzcan modificaciones en
los planos o especificaciones técnicas por causas no imputables al contratista
–dado que es responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos
documentos–, no siendo posible la aprobación de prestaciones adicionales o
reducciones de obra por la ejecución de mayores o menores metrados,
respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada
se liquida considerando únicamente los metrados contratados.
Finalmente, cabe
precisar que, aún cuando en el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41
de la Ley se permite a las entidades la aprobación de prestaciones adicionales
de obra por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa
no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad llave en mano que
incluyan la elaboración del expediente técnico de obra, dado que en ellas el
contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera
responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en
él se adviertan.
En
las obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan la
elaboración del expediente técnico de obra, en conclusión, según el Organismo
Supervisor, la entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones
adicionales de obra por causas no imputables al contratista que impliquen la
modificación de los planos o especificaciones técnicas, y no por la mayor ejecución de metrados o errores de expediente técnico.
Cual es la diferencia entre contrato a suma alzada y contrato EPC (llave en mano)
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